בלשכת ההוצאה לפועל                                                                                   תיק הוצאה לפועל 0135927826

בתל אביב יפו                                                                                                בפני כב' הרשמת כוכבה לוי

החייב (המבקש) : אברהם כהן ת.ז. 8930851

ע"י בא כוחו עו"ד ערן פלס

- נגד -

המשיב מס' 1 עו"ד דוד רום

ע"י באת כוחו עו"ד טל שקד ואחרים

המשיב מס' 2 חיים כצמן

המשיבים 3 ו-4 משולם ודליה מורגנשטרן

המשיבים 2-4 על ידי בא כוחם עו"ד משה ברנדווין ואחרים

.

ה ח ל ט ה

מונחת בפני בקשת חייב - אברהם כהן לביטול מכר זכויותיו במקרקעין, במסגרת תיק ההוצאה לפועל שבכותרת בשל פגמים מהותיים בהליכי המכר!.

ראשיתה של הפרשה הוא פסק דין שחייב את החייב בתשלום כספי לזוכים . פסק דין מיום 14.4.80!.

במסגרת תיק זה לא שילם החייב כל סכום על חשבון חובו לזוכה!.

משלא הניבו הליכי הוצאה לפועל אחרים- עיקול מיטלטלין בכתובת עסקו- תוצאות , הוגשה בקשת בא כח הזוכה למינויו ככונס נכסים למכירת נכס מקרקעין - מגרש שהיה בבעלות החייב.

בא כח הזוכה מונה ככונס בשנת 86, הליכי מכר התנהלו, ובסופו של עניין אושר ב-29.12.86 הקונה - חיים כצמן ,כקונה עפי' סעיף 69 לתקנות ההוצאה לפועל.

לימים התברר כי חיים כצמן רכש הנכס בנאמנות, בעבור הנהנים משולם ודליה מורגנשטרן.

תמורת המכר שולמה במלואה על ידי הקונים לכונס באמצעות הנאמן!.

הקונים , מסיבותיהם, נמנעו מלהעביר זכויות הבעלות בנכס המקרקעין על שמם, עד להגשת בקשת החייב ולמעשה עד לשנת 97. בשנת 97 ולאחר שבוטל צו מניעה שניתן לבקשת החייב, העבירו הקונים הזכויות על שמם בלשכת רשם המקרקעין.

1. הבקשה לביטול מכר - טיעוני המבקש והתצהיר התומך בבקשה:

1.1 הבקשה שבפני- הנתמכת בתצהיר המבקש מ-29.6.99

א. #9; על הליכי מכר המקרקעין במסגרת תיק הוצאה לפועל זה נודע לו במקרה לחלוטין , ממכתבו של עו"ד היכל משנת 95!.

לטענת המבקש לא ידע בכל דרך כי התנהלו נגדו הליכים למימוש נכס המקרקעין בתיק ההוצאה לפועל!.

המבקש מוסיף וטוען כי לא רק שלא ידע על הליכי המכירה אלא

שבשנת 90- כ-3 שנים לאחר אישור המכר עוד שילם חובות מס רכוש

בגין המקרקעין נשוא הבקשה. 9;

ב. כונס הנכסים חתם על הסכם מכר זכויותיו לעו"ד כצמן לאחר שהובאה בפניו הצעה אחת בלבד לרכישת הנכס.

ג. לקביעת מחיר הקרקע נעזר הכונס בחוות דעת שמאי שנערכה

ביום 13.1.86 #9; - עשרה חודשים לפני המכירה. חוות דעת זו לא הועברה לעיונו של החייב.

לטענת החייב אל מול הערכת שמאי זו, המציא הוא הערכת שמאי, שנושאת אומנם תאריך סמוך למועד הגשת בקשתו- לפיה הוערך הנכס למועד אישור המכירה בסכום של למעלה מכפליים - 28,000 דולר ארה"ב.

ד. #9; לטענת החייב בתצהירו התומך בבקשתו, דיווח הכונס כי הקונה שילם בסך הכל 14,890 ₪. אולם בנוסף לסכום של 15,540 ₪ "הועבר סכום נוסף של 7400 ₪ ישירות לכונס"- סעיף 13 ב לתצהיר החייב.

ה. הרוכשים , ה"ה מורגנשטרן עבורם רכש כצמן בנאמנות את הנכס, שילמו #9; 8625₪ לסוכנות קניין נכסים כהוצאות בגין "שומה, כונס נכסים שכר כונס והוצל"פ ודמי תיווך" . עפי חישובי החייב שילמו מורגנשטרן בסך הכל במסגרת רכישת נכס המקרקעין על ידם , סכום המסתכם ל-31,565 ₪, למעלה מכפליים מהסכום שנזקף לזכות החייב במחשב ההוצאה לפועל!- בכך ביקש לראות פגם בהליכי המכר , ושמא קנוניה בין הקונים לכונס.

ו. למרות אישור המכר בשנת 86, לא הועבר הנכס ע"ש הקונה בלשכת רישום המקרקעין עד ליום 29.4.97.

ז. לאחר מכירת הנכס לא טרח הכונס לעדכן את תיק ההוצאה לפועל ולהקטין את החוב . הקטנת החוב בוצעה רק כעבור 10 שנים!.

ח. בפני ראש ההוצאה לפועל לא הוצגו אישור מסירה כלשהם שיעידו על המצאת הודעות בדבר צו מינוי הכונס - לחייב, על המצאת חוות דעת השמאי, ועל הודעה ומתן אפשרות לחייב לפדות הנכס במחיר ההצעה שאושרה לימים על ידי ראש ההוצאה לפועל.

1.2. הבקשה הראשונה לביטול מכר ותצהירו הראשון של החייב משנת 95,.

לצורך בחינת אמינות החייב בגירסתו כפי שהובאה בפני, מוצאת לנכון לבחון גם את תצהירו הקודם שנחתם ב-13.8.95 והוגש בתמיכה לבקשתו הראשונה לביטול מכר.

מעיון בתצהיר זה עולה כי בעקבות קבלת מכתב מעו"ד היכל בא כח הקונה "הגב' מורגנשטרן", נודע לו ,כי מכר כביכול ,המגרש נשוא הדיון דכאן, בהסכם בינו לבין עו"ד חיים כצמן .

לגירסת החייב בתצהירו זה, בעקבות קבלת המכתב התעשת ופנה וביקש העתקי מסמכים מתיק ההוצאה לפועל . מאלה הסתברו לו הנתונים כדלקמן:

א. ביום 13.5.85 הוטל עיקול על חלקו במגרש , שנרשם בלשכת רישום המקרקעין. עו"ד רום מונה ככונס נכסים.

ב. ביום 19.12.86 חתם כונס הנכסים על הסכם לפיו מכר חלקו במגרש לעו"ד חיים כצמן תמורת 10,000 דולר.

גירסת החייב החוזרת כחוט השני בתצהיריו ובעדותו בפני היא כי עובדת מכירת המגרש במסגרת הליכי כינוס באמצעות כונס הנכסים עו"ד דוד רום מעולם לא הובאה לידיעתו. לא בסמוך לאחר מינוי כונס , לא בשלבי המכירה- משפורסמה הזמנה להציעה הצעות, לא על דרך המצאת העתק הערכת השמאי שפעל מטעם

כונס והעריך את הנכס בכ-11,700 דולר,ולא בעת שהובאה ההצעה היחידה לאישור ראש ההוצאה לפועל, בסמוך לאחר הבאתה לאישור על ידי ראש ההוצאה לפועל, או בסמוך לאחר מכן , על דרך מתן אפשרות לפדיון.

עוד טען המבקש כי בשנת 90 שילם מס רכוש בעבור המגרש . לעניין טענה זו , נחה דעתי מעיון בקבלה שצירף כי חיוב זה מתייחס לשנת 86 - +חוב משנים קודמות ולמעשה - בטרם אושר המכר!- כך שטענה זו כשלעצמה , אין בה ממש!.

החייב חזר וטען גם כי מעולם לא קיבל הודעה בדואר רשום על הטלת העיקול על נכס המקרקעין בבעלותו .

2. השתלשלות ההליכים המשפטיים שקדמו לדיון דכאן

המבקש, - החייב בתיק ההוצאה לפועל, היה הבעלים הרשום של מחצית הזכויות במקרקעין בגוש 6634 חלקה 79 , למועד פתיחת תיק ההוצאה לפועל כנגדו .

תיק ההוצאה לפועל נפתח ב-22.12.82 לביצוע פסק דין שניתן כנגד החייב

ביום 14.4.80 !

עפי' פסק דין זה חוייב החייב בתשלום הסך של 16,318 דולר ארה"ב לפי ערכו בלירות ישראליות ביום התשלום בצירוף ריבית של 6% לשנה מיום 20.3.74 ועד הפרעון בפועל בצירוף 50,000 לירות שכ"ט עו"ד.

בשלב ראשון הוגשה בקשה לביטול מכר שנדונה בפני כב' הרשם כתוארו אז - י. גרניט.

יודגש כי החייב לא שילם למעשה כל סכום על חשבון חובו . חוב זה הוקטן למעשה רק על דרך זיכוי תמורת המכר נשוא הדיון שבפני וחילוט ערבון שהפקיד החייב- החילוט בוצע לתאריך 9.4.97.

2.1 דיון בטיעוני החייב בשלב קודם כאשר הובאו בפני ראש ההוצאה לפועל לראשונה ביום 17.8.95

עניין זה הובא לראשונה בפני ראש ההוצאה לפועל בבקשת החייב לביטול מכר שנדונה על ידי כב' הרשם גרניט כתוארו אז ב- 9.1.96.

בהחלטתו מיום 9.1.97 פסק ראש ההוצאה לפועל - כב' הרשם גרניט כתוארו אז, כי הכונס לא עמד בדרישות תקנה 64 סיפא לתקנות ההוצאה לפועל ולא המציא לחייב את החלטת ראש ההוצאה לפועל על מכירת המגרש.

מסקנות כב' הרשם גרניט כתוארו אז , בהחלטתו מיום 9.1.97 היו כי אכן נפל פגם מהותי בהליכי המכר, בעצם העובדה שכונס הנכסים לא הודיע לחייב על המכירה.

מימצא זה אומץ על ידי ערכאת הערעור - כבוד השופט גורן- כתוארו אז,

בע"א 1418/87 מחוזי תל-אביב בסעיף יג. לפסק הדין שלערעור, שראתה עצמה מנועה מלבטל המכר לאחר שאושר סופית על ידי ראש ההוצאה לפועל!

אעיר כי טענת "קנוניה" שבאה בפני ערכאת הערעור לא נדונה לגופה אלא שניפסק, "שאפילו הייתה נכונה לא היה הדבר משנה את תוצאת הערעור".

2.2. הכרעת בית המשפט העליון שפסק ברע"א 5080/97:

א. כי ראש ההוצאה לפועל לא קיים דיון בעקבותיו לובנו הטענות העובדתיות הסותרות שהעלו הצדדים בתצהיריהם. משכך החליט על החזרת הדיון אל ראש ההוצאה לפועל על מנת שיכריע במחלוקות העובדתיות , ויפסוק האם נפל פגם מהותי בהליך המכירה. לעניין "פגם מהותי" פרש בית המשפט העליון בפסקו: "קנוניה בין הקונה לבין הכונס או ידיעה של הקונה על הפגמים המהותיים שנפלו בעיסקת המכר עובר לקבל האישור לרשם המקרקעין."

בעניין זה נפסק "כל אחת מהן בנפרד וודאי ששתיהן המקרקעין שתיהן יחד מהוות עילה לראש ההוצאה לפועל לבטל את אישור המכירה שנתן."

במסגרת החלטתו קבע בית המשפט העליון בזו הלשון:

"יש לבחון איפוא ...אם נתקיים אחד מאותם מקרים חריגים בהם ניתן להפעיל סמכות זו בקשר להחלטה על מתן אישור סופי לרשם המקרקעין."- בדברים אלה התייחס ל"מקרים חריגים", ולאו דווקא לשתי הדוגמאות דלעיל.

להבנתי פסק ,כי על ראש ההוצאה לפועל לבחון האם נכנס מקרה זה לקטגוריית אותם מקרים חריגים של מכר שנפלו בו פגמים מהותיים וחמורים מאוד ,להבדיל מפגם כזה או אחר שלא יצדיקו ביטול מכר בנסיבות אלה.

עוד הורה בית המשפט העליון בפסקו לראש ההוצאה לפועל ליתן דעתו "לנסיבות שבעטיין התעורר המבקש להגיש את בקשת הביטול זמן רק לאחר מתן האישור, ובמידה ויחליט לבטל את המכירה, יתן דעתו גם להשפעת הביטול על יתרת חובו של המבקש."

ככלל פסק בית המשפט העליון שם, הלכה חדשנית למועד פסיקתה, כי עקרונית נתונה לראש ההוצאה לפועל הסמכות לבטל החלטתו לאישור מכר, "בשל פגם מהותי בהליך המכירה".

בעניין זה אימץ בית המשפט העליון את דעתה של כב' השופטת בן עיתו, בע.א. 390/72 נזים נגד רובין פס"מ תשל"ד 1 163 פיסקאות 7-8 ופסק שניתן להחילה גם למקרה וניתן אישור סופי לרשם המקרקעין להעברת הזכויות לקונה עפי' תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל למקרה וכאמור מצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכר.

- זאת להבדיל ממקרים אחרים בהם נדחתה בקשת חייב לביטול מכר לאחר אישור סופי שניתן על ידי ראש ההוצאה לפועל עפי' תקנה 69 לחוק ההוצאה לפועל, ולדוגמא, כאשר נמצא קונה לנכס, בתנאים עדיפים על אלה שאושרו על ידי ראש ההוצאה לפועל בהחלטתו.

3. נסח הרישום- גוש 6634 חלקה 79.

על פי נסח הרישום מיום 13.6.95 ונסח הרישום הנושא תאריך 3.12.96 (נספח ה' לבקשת החייב לביטול מכר מ-7/99) היה החייב הבעלים של מחצית הזכויות במקרקעין בגוש 6634 חלקה 79. מחצית זו הועברה לבעלותו ב-28.2.1983.

ביום 23.4.1984 נרשם עיקול לפי סעיפים 11 ו-12 לפקודת המסים גבייה על זכויות החייב במקרקעין.

ביום 7.11.1985 נרשם צו עיקול על זכויות החייב בתיק ההוצאה לפועל דכאן!.

ביום 17.8.95 נרשם צו מניעה בגין החלטת בית המשפט המחוזי בתיק

ה.פ. 1529/95 , החלטת בית המשפט המחוזי מיום 18.6.95.

יודגש כי מעיון בנסחי רישום אלה, לא עולה רישום בדבר צו מינוי כונס שניתן במסגרת תיק ההוצאה לפועל דכאן.

הזכויות במקרקעין , הועברו בפועל על שם הקונים, רק בשנת 97 לכשבוטל צו מניעה זה, וכשנתיים לאחר שהגיש החייב בקשתו לביטול מכר בשל פגמים מהותיים שנפלו בהליכי אישור המכר.

4. הליכי הכינוס:

מאחר ותיק ההוצאה לפועל מיום פתיחתו ועד שת 95 בוער למעשה, ומאחר והחלטתי מושתתת על מסמכים שהציגו בפני הצדדים לרבות בהתייחס להליכי הכינוס - מוצאת לנכון לסקור העובדות העולות ממסמכים אלה:

4.1 צו מינוי הכונס

לבקשת עו"ד רום , מונה עו"ד רום ככנוס נכסים לצורך מכירת זכויות החייב במקרקעין.

נימוקי עו"ד רום לעניין זה היו בין היתר כי נסיונות לגביית המגיע ע"י עיקולים במיטלטלין בכתובות שונות של החייב לא העלה דבר. במסגרת בקשתו הנ"ל טען עו"ד רום כי הדרך היעילה ביותר למכירת המקרקעין "היא על דרך של מכרז שניהול על ידי כונס הנכסים לצורך המכירה והבאת תוצאותיו בפני כב' ראש ההוצאה לפועל לצורך אישור המכירה".

צו מינוי כונס נחתם ביום 28.11.1985.

עפי' צו מינוי זה מונה הכונס "לצורך מימוש ...מכירת הזכויות של החייב בנכס דלעיל וזקיפת התמורה שתתקבל ע"ח החוב הפסוק בתיק .....הכונס ינהג בביצוע פעולות המכירה בדרך דומה לזו הנהוגה בהליכי הוצאה לפועל עפי' תקנות ההוצל"פ לעניין מכירת מקרקעין ויגיש דו"ח על פעולותיו תוך 90 ימים מיום המינוי ....".

4.2 הערכת שווי המקרקעין - הערכת שמאי מיום 13.1.86

ביום 13.1.86 נעשתה הערכת שווי זכויות החייב במקרקעין לבקשת הכונס , על ידי השמאי מ. רוטשטיין.

הנ"ל העריך את שווי המקרקעין למועד הערכתו בסך של 11,760 דולר ארה"ב.

בחוות דעת זו שנערכה למועד הנ"ל כאמור, נרשמה הערת השמאי לאמור "קיימות בעיות קשות עם שלטונות התכנון בגין שדה התעופה. כיום כל השטח מוקפא לבנייה עד לסיום כל תהליכי התכנון. לדעתי לא ניתן בוודאות לאמוד התקופה עד לסיום התכנון וזמינות הקרקע לבנייה"

אשר לנפקות הערכת שמאי זו למועד אישור המכר- למעשה כשנה לאחר עריכתה- מציין השמאי בע' 2 להערכה -

"שוק הנדל"ן אינו יציב עם סימנים ברורים לירידת המחירים.

מחירי המגרשים בחלקות הנמצאות מערבית מרחוב לוי אשכול נסחרות על בסיס המחירים בגוש הגדול 6896 שידע בעבר תנודות מהותיים במחירים.....לאור האמור לעיל ובשים לב למצב השורר בשוק המקרקעין הריני מעריך שווי מחצית מחלקה 79 בגוש 6634 על בסיס 46 $ למ"ר - " - בסך הכול העריך שווי הנכס ב-11,760 דולר.

אעיר לעניין זה כי הערכת שמאי, כחוות דעת נגדית , בהשוואה לחוות הדעת שהמציא החייב בתמיכה לבקשתו לא הומצאה!

4.3 פרסום הזמנות להציע הצעות

כונס הנכסים ביצע , שני פרסומים של הזמנה להציע הצעות.

פרסום מיום 21.1.86 ופרסום בעיתון מעריב ב4.3.86 המזמין הזמנות להציע הצעות לרכישת המקרקעין. העתקי הפרסום הומצאו לתיק ההוצאה לפועל וכן החשבונית לתשלום, בגין הפרסום מיום 4.3.86.

4.4 ביום 10.4.86 פנה כונס הנכסים אל ראש ההוצאה לפועל בבקשה למתן הוראות . במסגרת בקשה זו טען שפרסם פעמיים בעיתון מודעה בדבר מכירת המקרקעין,ואף קיבל חוות דעת שמאי.

במסגרת בקשתו זו ביקש הוראות מראש ההוצאה לפועל למכור המקרקעין שלא בדרך של מכרז אלא "בכל דרך שתראה לכונס לרבות דרך מתווכים".

החלטת ראש ההוצאה לפועל בבקשה זו מיום 11.4.86 דחתה הבקשה הורתה לכונס לנהוג "כמפורט בסעיף 2 לצו הקודם".

4.5 ב-5.8.86 הגיש הכונס בקשה נוספת למתן הוראות . בבקשתו זו מפרט הכונס חובו של החייב לפקיד השומה - בגינו הוטל עיקול על המקרקעין הנ"ל - בסכום של 89,679 ₪. לצד חובו של החייב בתיק ההוצאה לפועל למועד הגשת הבקשה -בסך של 101,592 ₪, אל מול הערכת שווי השמאי -11,790 דולר.

כפי שנימק בבקשה זו, ועפי' חישובי הכונס בבקשתו זו, ולאור החוב לפקיד השומה, הסכום שיוותר בידו יגיע לכל היותר ל-7% מסכום החוב.

על רקע זה, טען הכונס כי המשך פרסום מודעות יגרור בעקבותיו הוצאות כספיות רבות, ללא הועיל.

במענה לבקשה זו החליט ראש ההוצאה לפועל "..יש למכור המקרקעין בדרך הכתובה לפי תקנות ההוצאה לפועל בדבר מכירת מקרקעין."

4.6 בעקבות החלטה זו הגיש הכונס ביום 17.8.86 בקשתו לביטול מינוי כונס הנכסים בטענה כי "אין באפשרות הכונס למכור את המקרקעין בדרך של מכרז היות ההוצאות הנגרמות על ידי כך לזוכה גבוהות וללא יחס לסכום אותו יוכל הזוכה לגבות בעקבות מכירת המקרקעין".

החלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 31.8.1986 היתה כהאי לישנא:

" אני מאפשרת לכונס הכנסים לנסות ולפנות למתווכים כמוצע על ידו בבקשה מ-5.8.86. באם תוצענה הצעות על ידי קונים יש להביא ..בפני ראש ההוצאה לפועל"

4.7 ביום 2.11.86 הגיש כונס הנכסים בקשתו לאישור המכר . בהנמקות הכונס בבקשתו זו טען, כי פנה למתווכים שונים למכירת המקרקעין המעוקלים . משרד התיווך קניין הוא שהמציא הצעה שאושרה לימים. את העתק ההצעה המציא הכונס לאישור ראש ההוצאה לפועל, תוך שהוא טוען מפורשות כי הצעה זו הינה ההצעה הבודדת שעלה בידי משרדי התיווך להשיג.

ראש ההוצאה לפועל בהחלטתו מ-2.11.86 אישר המכר כנגד תשלום של 10,000 דולר . כן אישר שכר טירחת מתווך בגובה 2% .

4.8 אישור המכר

ביום 29.12.86 אושר המכר , באישור סופי עפי' תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל, לרוכש חיים כצמן תמורת 10,000 דולר .

כן אישר ראש ההוצאה לפועל לבקשת הכונס השקעת "אותו חלק מכספי התמורה הנחוצים להערכתו לכיסוי הוצאות ו/או תשלומים בתפ"ס ", בנוסף , פסק שכ"ט כונס,והורה על המצאת דו"ח כספי מסכם עד 28.2.87.

מסקירה זו עולה כי הכונס פעל בציות להוראות ראש ההוצאה לפועל, הגיש דו"ח מסכם ב-23.3.88. על פי דו"ח זה שולם למס שבח-2,204 ₪, שילם למשרד תיווך קניין.

4.9 בצו ראש ההוצאה לפועל מ-25.3.88 הורה ראש ההוצאה לפועל לכונס לפנות אל פקיד השומה לעניין מימוש הזכויות המעוקלות לטובת פקיד השומה "ובמידה ולא יתקבלו השגות לעניין אופן חלוקת התמורה כמפורט בבקשה זו תוך 30 יום מיום מסירת ההודעה כאמור, ינהג כמבוקש - ויחלק תמורת המכר באופן יחסי בין הזוכה לפקיד השומה."

4.10 ביום 30.5.88 הוגש דו"ח כונס מסכם לפיו דווח לפקיד השומה על הליכי המימוש. ומשלא הגיב, שלח אליו הכונס מכתב בלווית חלקו של פקיד השומה בתמורת המכר ואת חלקו של הזוכה - "העביר ישירות".

אעיר כי נוכח העובדה שלא נוכחתי כי נמחק העיקול שנרשם לטובת פקיד השומה, לא הובאה בפני כל אסמכתא שתעיד כי בפועל קיבל פקיד השומה החלק בתמורת המכר, שהרי אחרת יש להניח שהיה דואג למחוק השיעבוד שרשם לפי פקודת המיסים גבייה.

4.11 אישור מכר סופי עפי' תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל

ביום 30.5.88 אושר דו"ח הכונס הסופי והוא שוחרר מתפקידו!.

4.12 מסקנות לעניין הליכי הכינוס

כונס הנכסים טרח והגיש דוחו"ת כונס על פי צווי ראש ההוצאה לפועל. כל דו"ח אושר בעיתו. הכונס פעל למעשה על פי הוראות ראש ההוצאה לפועל.

בד בבד עם ממצא זה אציין כי החלטת ראש ההוצאה לפועל שהורתה לכונס לפעול עפי' תקנות ההוצאה לפועל לעניין מכירת מקרקעין, לא בוטלה ולא שונתה, להוציא ההיתר לפנות למתווכים, במקום הליכי מכרז בהסתמך על פרסומים בעיתון!. בפועל כפי שיפורט בהמשך החלטתי, נוכחתי כי לא פעל על פי תקנות אלה!.

בעובדה זו יש להעיד אומנם על פגם בהליכי אישור המכר על ידי ראש ההוצאה לפועל, שכן דומה כי ראש ההוצאה לפעול כאשר אישר/ה פעולות הכונס, לא בחן אותם לאור הוראות תקנות ההוצאה לפועל , והאם עמד הכונס בדרישות תקנות ההוצאה לפועל.

גם לעניין הודעה על הליכי הכינוס לחייב ,מצאתי כי מחד ,הכונס לא דיווח לראש ההוצאה לפועל כי יידע את החייב בעניין הליכי הכינוס לשלביהם, ועפי' הוראות תקנות ההוצאה לפועל שנסרקו לעיל, מאידך לא מצאתי כי נדרש

לעשות כן על ידי ראש ההוצאה לפועל בשלב כלשהו של הליכי הכינוס, וגם לא בטרם אושר המכר וכתנאי בל יעבור לאישור המכר!.

5. מהלך הדיון בפני ועדויות המצהירים

5.1 גירסת החייב

עפי' תצהיר החייב מ-29.6.99 במסגרת הליכי תיק הוצאה לפועל נרשם עיקול על מיטלטלין וכלי עבודה במלטשת היהלומים בה עבר (מיטלטלין שלא הוצאו ) ו"מאז ביצוע פעולה זו לא ידע על פעולות כלשהן המתבצעות במסגרת ההליכים בתיק".- סעיף 4 לתצהירו.

לטענת החייב לא ידע כלל כי מתנהלים נגדו הליכים למימוש הנכס בהוצאה לפועל.

בחודש יולי 95 הופתע לקבלת מכתב מעו"ד היכל בו נודע לו לראשונה כי הנכס מומש בהליכי הוצאה לפועל.

רק לאחר קבלת מכתב זה מיולי 95 פנה ללשכת ההוצאה לפועל לברר פרטים .

ומכאן ועד הגשת בקשתו לראשונה ב-אוגוסט 95 הייתה הדרך קצרה.

5.2 חקירת המבקש ואשתו (מיום 10.6.2001 ):

החייב אברהם כהן אישר בחקירתו מים 10.6.2001 כי ידע שניתן נגדו פסק דין בשנת 1980. כן אישר כי משנת 1982 ידע שיש לו חוב בתיק הוצאה פועל, וכי קיבל האזהרה בתיק ההוצאה לפועל. - זאת בניגוד לעובדה שמעיון בתיק ההוצאה לפועל, בטרם בוער- נטען כי לא אותרו אישורי מסירה בתיק גופו!.

לטענת החייב, כאשר קיבל האזהרה בתיק ההוצאה לפועל - הראה אותה לבעל הבית שלו, על מנת שיטפל בנושא - "כל דבר הייתי מראה לבעל הבית שלי . כל מסמך שהגיע."

המבקש אישר כאמור שמסר האזהרה לבעל הבית שלו כן אישר כי לאחר מסירת האזהרה בוצע עיקול מיטלטלין במקום עבודתו.

לגירסת המבקש "הבעל הבית אמר שהוא יסדר את זה ולא לקחו שום דבר".

כפי שאישר המבקש, לא וידא לאחר מסירת מסמכי עיקול המיטלטלין לבעל הבית כי הוא אכן "סידר" העניין כלשונו.

אלא שלטענתו - אחרי 1983 - לאחר עיקול המיטלטלין במקום עבודתו- "לא באו אלי אף פעם" - ע' 21 לפרטיכל מ-10.6.2001.

למרות רישומי מחשב ההוצאה לפועל, טען החייב כי אינו יודע על פעולות נוספות שבוצעו בתיק ההוצאה לפועל.

לעניין זה - לא ידע על הליך נוסף של "עיקול והוצאה", על הליך פקודת מאסר ועל הליך עיקול רכב ברישום.יחד עם זאת אעיר ,כי לא נוכחתי בכל דרך כי דבר הליכים אלה הובא לידיעת החייב, טעם לשכת ההוצאה לפועל, או מטעם הזוכה.

אשר לעיקול מטעם מס הכנסה / פקיד השומה- לטענת החייב, הגם ששילם כספים רבים לפקיד השומה , הניח שנשאר חוב "של כמה לירות" - ע' 23 לפרטיכל. החייב הקל ראש בסכום חוב זה מאחר ולגרסתו "היו חייבים לו מביטוח לאומי וחשב לקזז".

כפי שאישר החייב, ב- 13.6.95 הובא בפניו נסח רישום של המקרקעין נשוא המחלוקת. כפי שמאשר החייב - "אם זה כתוב בנסח של 13.6.95 אז ידעתי אז על העיקול בתיק ההוצאה לפועל".-ע' 25 לפרטיכל.

לטענת החייב נודע לו לראשונה על מכירת המגרש במסגרת הליכי הכינוס בתיק זה רק בעקבות קבלת מכתב מעו"ד היכל ביולי 95.

כפי שחזר החייב וטען - ע' 26 לפרטיכל - הוא ידע אומנם שמתנהל נגדו תיק הוצאה לפועל. אלא שמשנת 80 ועד לקבלת המכתב מעו"ד היכל -" לא בא לו אף פתק!".

לטענת החייב בע' 27 לפרטיכל- אם היה יודע על החוב בתיק ההוצאה לפועל "היה משלם אותו", לשיטתו, כל החוב הסתכם ל 100,000 ₪ והוא הוציא סכום דומה לייצוג משפטי.

המבקש חזר והכחיש כי ידע על הליכי הכינוס ומכירת המגרש במסגרת הליכי הכינוס בתיק ההוצאה לפועל דכאן.

החייב העיד נחושות כי לא ידע את זהות בא כח הזוכה, עו"ד רום,ואף לא ידע את כתובת משרדו,-אחוזת בית 3 תל-אביב.

אשר למסמכים ממס רכוש שיעידו על מכירת המגרש , ולו במסגרת הליכי כינוס; לטענת החייב מכתבים שהגיעו ממס רכוש - לא פתח!.

כפי שהעיד - "אמי נפטרה (בשנת 1983) ולא היה לי ראש לדברים האלה.

בכלל לא חשבתי על שום דבר, למה שאשלם כסף.".

לטענתו - אם היה מקבל מסמכים מההוצאה לפועל - היה פותח!-ע' 37 לפרטיכל.

אשת החייב - סמדר כהן, שהיתה למועד מתן עדותה , קלדנית בבית המשפט, העידה שהכירה את בעלה משנת 89 לערך - במשמע - לאחר הליכי הכינוס ולאחר אישור המכר!.

אישור מס רכוש: החייב ביסס בין היתר טיעוניו לאור העובדה שנידרש לשלם חוב מס רכוש בשנת 90- לרבות בגין המגרש נשוא תיק זה. במהלך הדיון כאשר נחקרו לעניין סילוק החוב למס רכוש ולאור העובדה שדרישות התשלום עסקו אך ורק בחובות עד לשנת 86 , במשמע שלא נדרשו לתשלום חובות משנים 87 -90 לאור העובדה שהמגרש נמכר כבר למועד הנ"ל - לעניין זה לא השיבה למעשה אשת החייב, המטפלת בניירת גם על דעת החייב, תשובה עניינית. זו אומנם טענה כי קיבלה "ניירות" - חשבונות לתשלום , אך לא השכילה להציגם. אניח כי לא היו ולא נבראו!.

החייב אומנם לא מצא לנכון לדאוג או לברר גורל החוב בתיק ההוצאה לפועל- עד לשנת 95.

כפי שהבטיח לו בעל הבית בו בטח, האמין החייב כי בעל הבית "סידר" את העניין. כפי שהעיד החייב, כאשר קיבל האזהרה בתיק ההוצאה לפועל מסר אותה לבעל הבית- שהבטיחו דבר.

גם לאחר שבוצע עיקול מיטלטלין ברישום פנה אל בעל הבית , זה חזר והבטיח לו שיסדיר הנושא.

משלא ננקטו נגדו הליכים נוספים ולא הוצאו מיטלטלין בפועל ממקום עבודתו, ולא הודע לא על הליכי הוצאה לפועל נוספים ומתקדמים, הניח החייב כי בעל הבית אכן "סידר "את הנושא.

5.3 מסקנות עד כאן לעניין גירסת החייב:

אני מוצאת לנכון להאמין לחייב , שלא עשה עלי רושם שהוא איש ספר.

בתקופה הנ"ל עסק בליטוש יהלומים. "בעל הבית" היה מבחינתו בר הסמכא. ומאחר ולא נוכחתי כי מנקודת מבטו של החייב, ארעו ארועים כלשהם שהיה בהם לעורר חשדו של החייב כי הנושא לא הוסדר, הרי שמבחינתו לפחות , ואך ורק בהקשר נושא הדיון שבפני, אינני מוצאת כי יש לדון אותו לחובה.

מובן מאליו שאין במסקנתי זו כדי לפטור אותו מתשלום חובו בתיק ההוצאה לפועל למקרה ותתקבל בקשתו!.

5.4 עמדת המשיב- כונס הנכסים ובא כח הזוכה

5.4.1 לעניין ידיעת החייב בדבר מינוי הכונס:

עפי' תצהירו של כונס הנכסים ידע החייב על הליכי מכירת המגרש , ביקר במשרדו לאחר שקיבל את ההודעה בדבר העיקול והמכירה ואיים עליו כי יהרוג אותו אם ימכור את המגרש שקיבל בירושה מאימו!.

לגירסת הכונס, הודיע לחייב בתשובה כי "הליכי המכירה ימשיכו

כסדרם " ונתבקש לעזוב את משרדו!. החייב מצידו הכחיש מכל וכל האיומים!.

לעניין זה חזר הכונס והעיד בע' 13 לפרטיכל : "החייב טרח לבוא אלי למשרד לפני המכירה עצמה, ואיים עלי... לאחר מכן בוצעה המכירה".

הכונס לא זכר מועד הופעתו הנטענת של החייב במשרדו, אם לפני הפרסום בעיתון או לאחריו.

הכונס אף לא זכר באיזה חלק של היום ארע ארוע האיומים.

כל שזכר הוא שהאיומים ארעו בשנת 86 בתאריך כלשהו, ליד הדלפק במשרדו , אירוע "קצר" של איומים. - ע' 13 לפרטיכל.

כן זכר שלא דיווח ולא התלונן במשטרה על איומים אלה.

לא למותר לציין כי אירוע זה של איומים או של ידיעת החייב בדבר הליכי הכינוס תוך הימנעות החייב מסילוק חובו למרות ידיעה נטענת כאמור , לא בא זכרם בדוחו"ת שהמציא הכונס אל ראש ההוצאה לפועל, לפחות לא באלה שהוצגו בפני לצורך ניהול ההליך דכאן!.

5.4.2 לעניין טענת הקנוניה בין הכונס לרוכש שהעלה החייב

הכונס ביקש להזים את טענות החייב לקנוניה בין הכונס לקונים וחזר וטען כי כל הליכי הכינוס אושרו על ידי ראש ההוצאה לפועל.

אעיר כי תצהירו של הכונס נחתם ב-1.12.98- כ-10 שנים לאחר שאושר המכר. חקירת הכונס על תצהירו התבצעה בשנת 2001 - כ-13 שנים לאחר שאושר המכר.

לטענת הכונס במצב דברים זה לא הצליח לאתר כל המסמכים שנגעו להליכי הכינוס. לא למותר לציין כי תיק ההוצאה לפועל בלשכת ההוצאה לפועל - בוער!.

הכונס אישר אומנם כי הוא חבר ילדות של חיים כצמן , - הרוכש בנאמנות אלא שהצהיר נחרצות שלעובדה זו לא הייתה כל זיקה לעיסקת המכר. בגירסה זה תמך גם חיים כצמן בעדותו בפני- לא מצאתי בקיעים בגירסתו לעניין זה.

5.4.3 לעניין הודעות על הליכי המכר ועל ההתמחרות לחייב הנכסים הרשמי-

העיד הכונס ואישר כי לא הודיע לחייב על התמחרות, זאת בעיקר נוכח העובדה כי לא נתקיימה התמחרות בפועל.שהרי לגירסת הכונס לא נתקבלה אצלו כל הצעת רכישה בעקבות שני פרסומים של הזמנה להציע הצעות!.

כאשר נשאל, האם המציא הודעות לחייב לגבי כל הליך והליך - השיב :"בגדול התשובה היא כן". אלא שלגירסתו, בשל חלוף הזמנים היה לו קושי באיתור מסמכים. כפי שהעיד - "חלק גדול מהדברים שהתייחסו לתיק במשרדי אינם", זאת בנסיבות שמשנת 85 ועד שנת 95 לא שמע מהחייב דבר - וכפי שעוד העיד - "אנחנו בהרבה מאוד מקרים נוגעים למקרקעין ישירות ,הרבה מאוד דברים שהם אינם נחוצים לדעתנו ,אנחנו בשלב מסויים מפסיקים לשמור אותם" ע' 9 לפרטיכל מ-28.11.2001.

לתמיכה בגירסה/מסקנה זו טען הכונס כי מסמכים רבים כגון התכתבויות למיניהן, גם הם הושמדו מתיק המשרד!.

תשובת הכונס לשאלה באם דיווח לכונס הנכסים הרשמי על מינויו ככונס הייתה "לא זוכר". אלא שברור שמנסח הרישום הנכון לשנת 95 - לא עולים כל רישומים, בדבר צו מינוי כונס!.

הכונס אישר בפה מלא - בע' 11 לפרטיכל מ-28.11.2001 כי לא הודיע לחייב על ההצעה שאושרה לימים בסכום של 10,000 דולר, תוך מתן אפשרות לחייב לפדות הנכס!.

נימוקו והסברו לעניין זה היה :"החייב הזה לא שילם אגורה אחת בתיק ממילא לא היה עושה זאת, זולת מכר המגרש".

לשאלה שנשאל הכונס מדוע לא הביא עובדת הימנעותו מדיווח בדבר הליכי הכינוס לחייב, בפני ראש ההוצאה לפועל השיב: "לדוחו"ת יש מטרה, לכל דו"ח בהתייחס למטרתו, הודעה לראש ההוצאה לפועל שלמרות פרסום לא הייתה הצעה לא התייחסתי לדבר אחר, ....."

5.5 מסקנת ביניים לעניין הודעות לחייב

מסקנתי לעניין זה אחת היא. הכונס לא הביא לידיעת החייב את הליכי המכר

שניהל, על פי צו מינויו ככונס!

כן לא הביא לידיעת החייב את הערכת השמאי מטעמו לעניין שווי המקרקעין,

ולא כל שכן לא הביא לידיעתו את האפשרות להשיג על הערכת שמאי זו , או

להימנע מהליכי המכר על דרך פדיון המקרקעין שבכינוס.

5.6 הסכם המכר

הסכם המכר שאושר על ידי ראש ההוצאה לפועל נחתם ביום 19.12.1986 בין אברהם כהן באמצעות כונס הכנסים למכירה - עו"ד ד. רום מחד לבין חיים כצמן, עו"ד כקונה.

עפי' תנאי הסכם המכר הסתכמה תמורה המכר ל-10,000 שולר. 5000 דולר שולמה בחתימת הסכם המכר, ו-5,000 דולר נוספים התחייב הקונה לשלם בתוך 45 ימים מחתימת ההסכם.

בסעיף 6 להסכם המכר הוסכם כי "העברת החלקה ע"ש הקונה תיעשה בסמוך לקבלת אישור מס שבח, ובכפיפות לביצוע כל התחייבויות הקונה עפי' הסכם המכר.

5.7 הערכת שווי המגרש שבכינוס

המבקש צירף הערכת שמאי לשווי הנכס שבכינוס, שנערכה ביום 31.3.97.

במאמר מוסגר יוער כי הנכס - מחצית ממגרש בשטח של 490 מ"ר בצידו המערבי של רחוב לוי אשכול בתל-אביב, בסמיכות למתחם שדה התעופה המכונה "שדה דב".

עפי' הערכת שמאי זו , הסתכם שווי זכויות החייב במגרש לנוב' 86 - מועד הסכם המכר -ל-28,000 דולר.

למרס 88 - מועד אישור המכר -ל-32,000 דולר,

ולפברואר 97 - מועד עריכת השומה- ל- 85,000 דולר.

שמאי זה לא נחקר בפני , ואניח בשלב זה כי הצדדים המשיבים לא ביקשו להשיג עליה.

לא למותר לציין כי הערכת שמאי נגדית לעניין שווי המקרקעין למועדים השונים, לא הוצגה בפני.

5.8 גירסת הקונה הפורמלי - עו"ד חיים כצמן, והקונים בפועל - ה"ה מורגנשטרן

5.8.1 עפי' תצהירו של משולם מורגנשטרן, לקראת סוף שנת 86 כאשר ביקשו , הוא ואשתו להשקיע סכום כסף בנדל"ן הופנה על ידי אביו על עו"ד כצמן , לצורך רכישת המגרש נשוא ההליכים דכאן. כפי שהצהיר מורגנשטרן, בהליכי הרכישה טיפל עבורם עו"ד כצמן כנאמן . ממנו נודע לאביו על ההצעה לרכישת המגרש.

כפי שהצהיר, שילמו תמורת הריכשה 10,000 דולר ובנוסף שילמו 5,000 דולר + מע"מ כדמי תיווך למשרד התיווך "קנין".

את התשלומים ביצעו לידי עו"ד כצמן כנאמן. ביום 7.1.87 הפקידו אצלו הסך של 15,540 ₪ וביום 12.1.87 הפקידו אצלו שיק לפקודת הכונס בסך של

7,400 ₪.

כפי שהצהיר מורגנשטרן, לא היה מעורב בכל דרך בהליכי ההוצאה לפועל או באישור המכר, ולא היה לו כל מושג מי הוא החייב.

כן אישר כי למן שנת 87 ואילך ,משלמים הוא ואשתו באופן שוטף את כל המיסים המוטלים על המגרש- טענה שלא נסתרה על ידי החייב בכל דרך!.

אשר לעיכוב בהליכי העברת הנכס על שם הרוכשים הצהיר משולם מורגנשטרן כי "נושא הרישום בלשכת רישום המקרקעין הוזנח במשך שנים רבות, בשל העתקת מקום מגורי עו"ד כצמן לחו"ל ,ובשל הליכי הגירושין שהתנהלו בינו לבין אשתו בנפרד.

לגירסתו לא הייתה כל קנוניה בקשר לעיסקה, לא בינו לבין כצמן ולא בין כצמן לכונס.

כן הצהיר כי עבור כל התשלומים שביצעו הקונים קיבלו קבלות כחוק. ולמעשה אין להם כל השגה לעניין תשלומים שביצעו, לא לעו"ד כצמן, ולא בגין דמי התיווך שהם לכאורה גבוהים ביחס לתמורת המכר!.

5.8.2 מתצהירו של חיים כצמן עולה גירסה דומה לפיה נודע לו ממשרד התיווך קניין על המקרקעין המוצעים. לגירסת עו"ד כצמן הוסכם מפורשות בינו לבין משרד התיווך כי למקרה ויתקשר בעיסקה עם הכונס, ישולם למשרד התיווך בכל מקרה סך השווה ל-5,000 דולר + מע"מ כדמי תיווך ללא קשר לסכום בו יירכש המגרש.

הצעה זו הביא כצמן לידיעת אהרון מורגנשטרן אביו של הרוכש משולם מורגנשטרן. וביום 28.10.86 הוגשה לכונס הצעת רכישה.

בעקבות הצעה זו הוגשה בקשת הכונס לאישור המכר ביום 2.11.86. לאחר שאושרה הצעה זו נחתם חוזה המכר. כפי שהצהיר עו"ד כצמן שולם בסך הכל לכונס את הסכום של 14,900 ₪. סך של 7500 ₪ ביום 7.12.86 וסך של 7400 ₪ בצ'ק שמשכו הרוכשים לפקודת הכונס ליום 12.1.87.

עפי' חשבוניות שהוציא עו"ד כצמן ניתן ללמוד על פיקדון ע"ס 15,510 ₪

ליום 7.1.87 , וקבלות שהוציא לו כונס הנכסים בסכומים אלה וכן על קבלה שהוציא משרד התיווך בגין שומה כינוס נכסים שכר כונס ודמי תיווך בסך של 8,600 ₪.

עו"ד כצמן נחקר על תצהירו ביום 28.11.2001.

ושוב יוער, עדותו זו נמסרה זמן רב מאוד , כ-13 שנים לאחר ביצוע העיסקה הנדונה. בנסיבות אלה יש להבין את הקושי שמצא להיזכר בפרטי העיסקה במהלך עדותו.

כפי שהעיד עו"ד כצמן, עסק ברוב שנותיו כ"עורך דין בעסקי נדלן", לרבות על דרך רכישת נכסים בנאמנות עבור לקוחותיו. בשנה הרלבנטית - 1987, כבר כמעט ולא עסק בעריכת דין. בשנת 92 בקירוב התלה את רישיון עריכת הדין שלו.

עפי' תצהירו, צרופות התצהיר ועדותו בפני, הגיש הצעתו לכונס ביום 28.10.86 בשם מרשיו. בעקבות אישור ראש ההוצאה לפועל לכנוס למכור הנכס עפי' ההצעה הנ"ל, התקשר - בנאמנות בעבור הנהנים - ה"ה מורגשטרן - בהסכם המכר מיום 19.12.86- שאושר גם הוא בהחלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 29.12.86. אומנם בהסכם המכר לא צויין שהתקשר כנאמן בעבור אחרים , אלא שבשלב זה של הדיון אינני חושבת שיש לחסר זה משקל כלשהו.

ביום 7.1.87 הוציא חשבונית למשולם מורגשטרן - בגין כספים ששולמו לו כפיקדון - את הסכום של 15,540 ₪. כן הציג קבלה שקיבל ממשרד הכונס ע"ס 7500 ₪ ביום 7.12.86 וקבלה נוספת שהוצאה על ידי הכונס למשולם מורגנשטרן , בהסתמך על צ'ק שמשך הרוכש משולם מורגנשטרן לפקודת

הכונס , המעידה על תשלום הסך של 7400 ₪ מיום 13.1.87.

כן המציא טופס הצהרה על ידי נאמן שמילא ב-5.1.87 המעיד על רכישה

ביום 19.12.86 #9; על ידי חיים כצמן בנאמנות עבור משולם ודליה מורגנשטרן.

5.8.3 עדותו של כצמן בהתייחס לטענת הקנוניה שהעלה החייב בקשתו:

כפי שהעיד כצמן נחרצות, שילם לכונס סכום של 10,000 דולר בלבד. ובנוסף שילם 5,000 דולר למשרד התיווך כדמי תיווך שסוכמו מראש, בסכום נקוב, להבדיל מהמקובל - אחוז משווי המכירה.

5.8.4 לעניין שווי הנכס שנרכש על ידו בנאמנות בעבור הקונים העיד כי העריך את שווי הנכס, כמי שהיה מעורה בתחום הנדל"ן והכיר את האיזור בו מוקם הנכס, בשיתוף עם אהרון מורגנשטרן , אביו של משולם מורגנשטרן- שהיה גם הוא "חובב נדלן" ואשר עימו היה בקשרים עסקיים שוטפים, בסכום שנע בין 10,000 דולר ל-13,000 דולר.

כפי שהעיד כצמן, ההתקשרות בעיסקת הנאמנות בינו לבין הרוכשים הייתה למעשה באמצעות אהרון מורגנשטרן , אותו ייצג בעיסקאות נדלן. ואהרון מורגשטרן הוא זה שהעביר אליו הכספים לתשלום הנסיבות שהביאו לרכישה הנכס בנאמנות הייתה ,שהות הרוכש משולם מורגנשטרן בחו"ל במועד ביצועה.

-אציין כי לא מצאתי כל דופי או ספק בעדותו ובאמינות גירסתו לפיה למועד הרכישה, רכש הנכס בערכו הריאלי, או לפחות על פי הערכתו - בערכו הריאלי.

אשר לתשלום דמי התיווך על ידי הרוכשים בסכום של כ-50% מתמורת המכר, הבהיר כצמן כי בעיסקאות דוגמאת עיסקה זו , של מגרש שאינו כשיר לבניה , עיסקה קטנה, היה בהחלט מקובל שדמי התיווך נקבעו בסכום ולא באחוזים.

לגבי דידו הסכים לתשלום סכום התיווך הגבוה יחסית לאור הסיכויים הגבוהים, כך להערכתו, שביום מן הימים יעלה ערך המגרש, תאושר תוכנית התבע' הרלבנטית וללקוחו תקום הזכות לדירה או דירה וחצי בצפון תל-אביב. - ע5' לפרטיכל מנוב' 2001.

לעניין התשלום בפועל למתווך, לא זכר כצמן פרטי הפרטים ואינני סבורה שהפרטים ככל שיהיו, יש בהם לשנות מסקנתי לעניין סכום התיווך וההסכמה בין כצמן למורגשטרן לעניין דמי התיווך להם היה זכאי המתווך בהסכם שביניהם שאינו רלבנטי למעשה לעיסקת המכר דכאן, ולסוגיה שבפני.

5.8.5 לנסיבות אי העברת הזכויות בנכס על שם הרוכשים- בסמוך לאחר תשלום התמורה והאישור הסופי של המכר- עפי' תקנה 69 לחוק ההוצאה לפועל, העיד כצמן בע' 6 לפרטיכל מנוב' 2001, כי על הנאמנות דיווח לשלטונות המס רק ב-12.1.87. לעניין העברת הנכס לנהנים העיד: "למיטב זכרוני כפוף להעברה מנאמן לנהנה , נדרש מש"ח פנימי. הכונס היה יכול להעביר אלי ורק לאחר מש"ח בין הנאמן לנהנה אפשר היה להעביר לנהנה.

5.8.6 דמי התיווך ועדותו המתווך קובי טל

קובי טל מסר גם הוא עדותו כ-13 שנים לאחר אישור המכר, ולאחר עיסקת התיווך נשוא הדיון כאן. בנסיבות אלה יש לראות תשובותיו, גם כאשר לא זכר הפרטים כסבירות. ויודגש לאור חלוף השנים הרבות למן עיסקת התיווך קשה לצפות ממנו שיזכור פרטי העיסקה, מה גם שבפירוש העיד כי לא הסכם התיווך לא הועלה על הכתב באופן מסודר.

כפי שהעיד המתווך היה בקשר רציף עם כצמן, והציע לו הצעות נוספות. ההסבר שנתן לסכום עמלתו היה " על פחות מזה (-5000 דולר ) לא שווה לי להתעסק".- ע' 19 לפרטיכל.

כפי שהעיד, המשא ומתן נערך ישירות בין כצמן לעו"ד רום, "לא דרכו".

עוד הצהיר המתווך כי בשום אופן לא העביר סכום כלשהו מעמלתו - לכונס, וכן כי לא ערך שומה לנכס.

הגם שתיאורטית ניתן אולי לראות בסכום דמי התיווך , סכום גבוה , יחסית לתמורת המכר, לא נוכחתי בחוסר סבירות בעיסקת התיווך בין כצמן למתווך, ובוודאי שלא נוכחתי בעיסקה הדורשת התערבותי כראש ההוצאה לפועל בכל הנוגע להליכי המכר נשוא החלטתי דכאן. עסקינן בעיסקה בין צד למתווך מטעמו. המתקשר עם המתווך כאמור , לא ביקש להשיג על עיסקה זו, וראה בה עיסקה סבירה וכלכלית.משכך הרי שאין לראות בה כמצביעה על פגם בהליכי המכר.

6. מסקנות עובדתיות לעניין הליכי המכר מנקודת מבטם של הקונים

תצהירו של משולם מורגנשטרן עומד בהלימה מלאה לגירסת הנאמן כצמן.

הם התקשרו עם כצמן על מנת שיטפל עבורם כנאמן בעיסקת רכישת המגרש.

מקור המימון לעיסקה זו היה כספי ירושה שירשה הגב' דליה מורגנשטרן.

כצמן היה עו"ד של אביו. לאביו נודע דבר המגרש העומד למכירה על ידי הכונס- מכצמן. אביו של מורגנשטרן הוא שטיפל בעיסקה - ע' 20 לפרטיכל מנוב' 2001.

הרוכשים שילמו לכצמן "את הסכום שהוא ביקש".

"אני רק נתתי לכצמן את השיקים וכצמן עשה עם זה מה שהוא רצה . לא היכרתי את המתווך ולא היכרתי אף אחד אחר, רק את כצמן."

"הוא ביקש מאיתנו סכום של כסף, אני לא זוכר כמה זה היה, זה מה שרשמנו בקבלות. נתנו לו שיק, והוא רשם למי שצריך לרשום. היה שיק עם סכום".....אני לא מכיר את עו"ד רום"

פיזית מי שהיה בקשר עם כצמן בשם הרוכשים היה אהרון מורגנשטרן אביו של הרוכש משולם מורגנשטרן . יוער כי למצער, נפטר אהרון מורגנשטרן בשנת 93, ובטרם הוגשה בקשת החייב הראשון לביטול אישור המכר.

מקבלת את גירסתו של הקונה מורגנשטרן, כי לא הייתה לו כל ידיעה ,על ידיעתו או אי ידיעתו של הקונה בדבר הליכי הכינוס. לא היה להם כל מושג בעניין מעורבות החייב בהליכי הכינוס, ולידי הדיוק, אי מעורבות החייב בהליכים אלה- כטענת החייב.

כפי שהוסיף והצהיר משלמים הרוכשים למן אישור המכר את כל המיסים בגין הנכס.

7. הסוגיות להכרעה-ה"פגמים" בהליכי המכר נשוא הדיון החוזר בפני ראש ההוצאה לפועל

הצדדים נחלקו בעמדותיהם בעניין הסוגיות שהובאו להכרעת ראש ההוצאה לפועל בהחלטת בית המשפט העליון ברע"א 5080/97.

בעקבות דיון שנערך לבקשת אחד הצדדים בהתייחס לסוגיות שהוחזרו לדיון בפני ראש ההוצאה לפועל ניתנה החלטת כב' הרשם אבני כתוארו אז מיום 29.5.2000 במסגרתה החליט גם הוא לפי פרשנות זו , כי הדיון הוחזר אל ראש ההוצאה לפועל על מנת שיערוך דיון לבחינת-"הטענות העובדתיות הסותרות שהעלו הצדדים בתצהיריהם..."

וזאת ..."על מנת שיכריע במחלוקות העובדתיות הללו..." ללא סייג. ולאו דווקא בהתייחס לטענת קנוניה בין הכונס לרוכשים או ידיעה של הקונה על פגמים מהותיים שנפלו בעיסקת המכר".

החלטה זו ניתנה ב- 29.5.00. למיטב ידיעתי לא הוגש עליה ערעור!. בכל מקרה לא נטען שהוגש, ובוודאי שלא נתקבל. אשר על כן וגם לאור העובדה שסבורתני שבדין פסק כב' הרשם אבני כתוארו אז, אתייחס לבקשת החייב לביטול הליכי המכר, ואבחן האם מצביעה היא על פגמים מהותיים בהליכי המכר.

בעניין זה דוחה טיעוני כונס הנכסים והרוכשים בסיכומיהם,לעניין בקשה לבחון בקשת החייב אך ורק ככל שהיא מצביעה על שני הפגמים הנ"ל.

כל זאת ,תוך שאיני מתעלמת מהעובדה כי לכל "פגם ", באם יתגלה, יכול ויהיה משקל שונה בהתייחס לבקשת החייב לביטול המכר נשוא בקשתו, מכר שאושר באישור סופי על ידי ראש ההוצאה לפועל עפי' תקנה 69 לחוק ההוצאה לפועל, וששולמה מלוא התמורה בהסתמך עליו, הגם שבפועל לא הועברו הזכויות על שם הרוכשים בהסתמך על אישור המכר כאמור מיום 29.12.86.

8. ממצאים ומסקנות

8.1 שאינו שנוי במחלוקת: ממסמכי תיק ההוצאה לפועל ששוחזרו והובאו בפני על ידי הצדדים עולה כי האזהרה בתיק ההוצאה לפועל נמסרה לחייב ביום 8.7.80- העתק צורף במצורף לסיכומי הכונס מיום 22.4.98 - ממנה ניתן ללמוד כי תיק הוצאה לפועל זה נפתח מלכתחילה במספר 60064/80. האזהרה נמסרה לחייב ביום 8.7.80.

הנכס נרכש בפועל על ידי עו"ד חיים כצמן בנאמנות עבור הרוכשים משולם ודליה מורגנשטרן.

מוצאת לנכון בשלב ראשון להתייחס לפגמים המהותיים עליהם הצביע בית המשפט העליון בבירור, שהיה ויסתבר קיומם, הרי שהמסקנה המתחייבת היא - ביטול המכר!.

8.2 לעניין טענת הקנוניה בין הכונס לרוכש (הפורמלי)- חיים כצמן- לא מצאתי כל בסיס לטענת הקנוניה שבאה מפי החייב.

בסופו של עניין הובאו בפני מסמכים רבים המעידים על התנהלות תיק הכינוס בלשכת ההוצאה לפועל .נוכחתי כי הכונס פעל על סמך הנחיות ראש ההוצאה לפועל לאחר שהביא בפניו סכום הערכת שווי הנכס, העובדה שלא הייתה היענות למודעות בעיתון שפרסם כהזמנה להציע הצעות. נוכחתי בבקשת הכונס לאישור פניה למתווכים, בבקשתו לשחרור מייצוג משלא אושר לו לפנות למתווכים, ובעובדה שהצעתו של כצמן הייתה הצעה יחידה, וסכום ההצעה!.

בנסיבות ניהול הדיון למעלה מעשור שנים לאחר ביצוע העיסקה בפועל, ולאור הקבלות והמסמכים שהוצגו בפני, המעידים על ביצוע תשלומים לנאמן- כצמן, בביצוע תשלום לקופת הכינוס על ידי כצמן ובצ'ק מטעם מורגשטרן, ובביצוע תשלום למתווך . לאחר שחזרתי ועיינתי בתצהירי הכונס הרוכשים - כצמן ומורגשטרן, ותצהירו של המתווך ולאחר שהעידו בפני , אני מוצאת כי אין כל יסוד עובדתי לטענת הקנוניה בין הכונס לרוכש כפי שהועלתה על ידי החייב ואני דוחה טענה זו!.

שוכנעתי כי הרוכשים פעלו "בעיניים עצומות" על פי הנחיותיו של כצמן. שילמו כל הסכום שביקש,אם ישירות לכצמן כאשר מסרו לו הסכום של 15540 ₪ - נשוא חשבונות שהוציא כצמן ביום 7.1.87 ואם בצ'ק שרשמו בסכום בו נקב

כצמן - נשוא הקבלה שהנפיק הכונס לרוכש מורגנשטרן מספר 0046, , אותו מסרו לכצמן לצורך העברה ,לביצוע עיסקת המכר.

פיזית ביצע מורגנשטרן התשלום לכצמן באמצעות אביו של משולם מורגנשטרן - - ע' 22 לפרטיכל מ-נומ' 2001.

שוכנעתי כי הסכומים ששילמו הרוכשים - ה"ה מורגשטרן תמורת המגרש - לכצמן ולכונס עו"ד רום, בסך הכל 9900 ₪- 10,000 דולר כשווים דאז, דווחו במלואם על ידי כונס הנכסים בדוחו"ת הכונס שהגיש. כן שוכנעתי כי לכונס לא שולם כל סכום בנוסף של הסכומים הנ"ל בגין עיסקת הרכישה!.

במובן זה דוחה טענת החייב לקנוניה כלשהי בהקשר לעיסקת המכר!.

8.3 לעניין ידיעת הקונים על פגמים מהותיים שנפלו בהליכי הכינוס ואישור המכר עובר לקבלת האישור לרשם המקרקעין (עפי' תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל)

לאחר שנחקרו בפני הקונים, הן משולם מורגנשטרן והן חיים כצמן, הנאמן שפעל אל מול כונס הנכסים והתקשר בעיסקת המכר , נחה דעתי כי הן לקונים הנהנים מורגנשטרן דליה ומורגנשטרן משולם והן לחיים כצמן- הרוכש

בנאמנות ,לא הייתה כל ידיעה מכל סוג שהוא בהתייחס לזהות החייב, בהתייחס להליכי הוצאה לפועל אחרים שננקטו כנגדו, וגם לא בהתייחס לחלקו של החייב בהליכי הכינוס שבסופם אושר מכר זכותו במקרקעין לקונה.

לשאלה באם הייתה ידיעה לקונה על מפגמים מהותיים (זולת אלו שנדונו לעיל) שנפלו בעיסקת המכר עובר לקבלת האישור לרשם המקרקעין?

לא מצאתי כל תימוכין לטענתו זו של החייב.

כאמור, נחה דעתי כי הרוכשים התקשרו בתום לב באמצעות הנאמן - עו"ד חיים כצמן, שהתקשר גם הוא בתום לב בעיסקת הרכישה עבור הנהנים בסכום שראה אותו סביר בנסיבות למועד התקשרותו בעיסקה, ולנוכח הצפי הרחוק להשבחת הנכס מחד, ולאור העובדה שלמועד ההתקשרות לא היה הנכס כשיר לבניה!.

בעניין זה לא למותר לציין כי היא הנותנת, שגם נכון להיום לא נוכחתי שהנכס הופשר לבניה, אם למגורים ואם למטרה אחרת, הגם שלפחות עפי' הערכת השמאי, מטעם החייב - עלה ערכו!.

כפי שהעיד חיים כצמן, אותה אני מוצאת אמינה, לא הייתה לו כל ידיעה או נגיעה להליכי הכינוס, ובכל הנוגע אליו, הסתמך על אישור המכר על ידי ראש ההוצאה לפועל, הן על האישור העקרוני עפי' תקנה 68 לתקנות ההוצאה לפועל, שבהסתמך עליו חתם על הסכם המכר ביום ,19.12.86 והן על האישור הסופי להעברת הבעלות במקרקעין על שם הקונה - עפי' תקנה 69 לחוק ההוצאה לפועל.

8.4 סיכום ביניים

התוצאה היא שלא מצאתי כל פגם בהתנהלות הקונים במסגרת הליכי המכר . מסקנתי היא שלא ניתן לייחס לקונים ידיעה כלשהי בגין פגם בהליכי המכר , ויתרה מכך , הקונים- לא הקונים הסופיים- ה"ה מורגנשטרן ולא הקונה

הנאמן - מר חיים כצמן לא היו צד בשום אופן לקנוניה כלשהיא עם כונס הנכסים!.

9. אשר לטיעוני החייב לפגמים מהותיים אחרים בהליכי הכינוס:

9.1 אשר לטענת החייב כי דבר מינוי הכונס לא הובא בפניו-

כאמור, מטילה תקנה 81 לתקנות ההוצאה לפועל חובה על המוציא לפועל לשלוח הודעה על המינוי לחייב בצירוף העתק מצו המינוי.

לטענת ולגירסת כונס הנכסים הן בעדותו והן בסיכומיו, ידע החייב על הליכי ההוצאה לפועל שנפתחו נגדו בכלל ואת עובדת מכירת המגרש על ידי המשיב בפרט.- סעיף 28 ואילך לסיכומי הכונס.

כאמור, העיד בפני כונס הנכסים כי בסמוך להליך המכירה, מבלי לזכור ולהצביע האם לאחר שהוטל צו עיקול על נכס המקרקעין או שמא לאחר שמונה ככונס למכירת המקרקעין או שמא לאחר שהוגשה בקשה לאישור המכר, התייצב החייב במשרדו , ואיים להורגו באם ימכור המקרקעין שירש מאימו!.

הכונס לא הצביע על נתונים נוספים המאפשרים בחינת אובייקטיבית של גרסה זו.

לא כל שכן, העיד מפורשות, כי לא התלונן במשטרה בעקבות איומים אלה.

איומים אלה גם לא בא זכרם בכל דרך בדוחו"ת שהגיש הכונס אל ראש ההוצאה לפועל ולו על מנת להצביע על ידיעת החייב על הליכי הכינוס ומכר זכויותיו במקרקעין.

לגירסת הכונס כאמור "לא הייתי נסער כי לא חשבתי שהחייב באמת מסוגל להרוג אותי". - גירסה זו תמוהה ביותר.

הכונס - עורך דין במקצועו, שעושה מלאכתו המקצועית, משאויים כטענתו, ההליך הראשון המתחייב הוא תלונה במשטרה, עריכת תרשומת שתתעד אירוע זה , מי ידע סופו.

יתרה מכך, אירוע ממין זה של איומים על חיי עורך דין בתפקידו ככונס נכסים - זרועו הארוכה של ראש ההוצאה לפועל, הדעת נותנת שמיידית לאחר התרחשותו יבחן המאויים באם היו עדים לאיומים אלה.

במקרה דכאן, הכונס עורר לראשונה טענה זו בשנת 95, במהלך הדיון הראשון בבקשת החייב. דיון זה נתקיים כ-7 או 8 שנים לאחר האיומים הנטענים. הדעת נותנת שאם אכן ארעו, היה הכונס מוצא עדים נוספים לאיומים שגם לגרסתו היו "ליד הדלפק" - כלומר בתחום הציבורי של משרד הכונס, ולא בחדרו , בהיותו ספון בין ארבע קירות.

משקלה של מסקנה זו מתעצם נוכח העובדה שהחייב הוא מי שחוייב בפסק דין בתביעת שיבוב שהגישו חברות ביטוח כנגדו, לאחר שחוייב בפסק דין לתשלום שווי יהלומים שנמסרו לו לליטוש על ידי המבוטח ולא הושבו על ידו למבוטח. משמאויים הכונס על ידי חייב שכזה, אין לראות כסבירה הימנעותו מלהתלונן במשטרה או לתעד בדרך אחרת אירוע קיצוני כנטען?

נסיבות אלה מעלות ספק בגירסת הכונס.

הדעת נותנת שאם התנגד החייב למכירת נכס שירש מאימו, ואף הרחיק עד כדי איומים על חיי הכונס, ימצא לנכון הכונס נוכח התנגדות "נחרצת" וחד משמעית זו, להביא לידיעת החייב הליכי המכר ולאפשר לו למנוע המכר על דרך סילוק חובו בדרך שונה, או לדוגמא פיתרון יצירתי אחר כגון נטילת הלוואה ושיעבוד הנכס לצורך פרעון החוב שבוצע בתיק ההוצאה לפועל.

לכל אלה בחר הכונס שלא להתייחס כלל!.

יתרה מכך, מאחר והכונס לא ידע להעיד באיזה שלב של הליכי ההוצאה לפועל אויים על ידי החייב, הרי שבהחלט ייתכן כי אויים לאחר רישום העיקול על

המקרקעין, - עובדה שיכולה להצביע על הידיעה בדבר עיקול ברישום של המקרקעין , להבדיל מהליך הקיצוני והחד משמעי של מכירת המקרקעין בהליכי כינוס!. והרי מלכתחילה, רישום עיקול, כשלעצמו, יש בו למנוע הליך נוגד במקרקעין, המתעלם ממנו, אלא שאינו מהווה המכירה עצמה ולא כל שכן , אינו מהווה שלילת זכות הקניין של החייב במקרקעין!.

אשר על כן אני דוחה טענת הכונס כי יש לראות בעובדה שאויים כגרסתו ,על ידי החייב ,כדי להצביע על ידיעתו על הליכי הכינוס!.

9.2 אשר לידיעת החייב על הליכי הכינוס

כפי שאישר כונס הנכסים הן בפני כב' הרשם גרניט כתוארו אז במהלך הדיון בפניו בשנת 96 ,והן במהלך הדיונים שבפני , לא הודיע כונס הנכסים לחייב על הליכי הכינוס, על הערכת השמאי , על הצעת הרכישה של הקונים , על הבאת הצעת רכישה זו לאישור ראש ההוצאה לפועל, וכן לא על העובדה שהנכס הנמכר משועבד בין היתר לפקיד השומה - זאת מתוך סברה שגוייה כי אינו חייב לעשות כן.

בהודעה כאמור חייב למעשה ראש ההוצאה לפועל על פי תקנה 65 (ג) לתקנות ההוצאה לפועל, והרי בפירוש חוייב הכונס לפעול ולמלא תפקידו בכפוף להוראות תקנות ההוצאה לפועל.

אשר לידיעתו הקונסטרוקטיבית של החייב, על מכירת נכס המקרקעין והפקעתו מבעלות החייב , כפי שמבקש כונס הנכסים ללמד, נוכח העובדה שלא קיבל דרישות לתשלום מיסים בגין נכס זה למן מכירתו ואילך, אין בידי לקבל עמדת הכונס.

העובדה שלא קיבל חיובי מס, בהנחה שאלו בפועל פני הדברים, אין בה די על מנת לייחס לחייב- בעל זכות במקרקעין,ידיעה על הליך כה קיצוני כשל מכירת נכס מקרקעין! זכות קניינו ועל אחת כמה וכמה זכות רשומה במקרקעין, הייתה מאז ומתמיד זכות איתנה, ולמה לו לחייב להסיק כי הופקעה ממנו מבלי שהודיעה לו הרשות על מכירתה?

כתימוכין למסקנתי זו יש למצוא בעובדה שבנסח הרישום שצירף החייב ו שהוצא ביום ב- 13.6.95ו- 3.12.96 - 8 שנים לאחר שאושר המכר לא ניתן ללמוד מעיון הימנו, לא על מינוי כונס נכסים, לא על הסרת עיקול המקרקעין שהוטל במסגרת תיק הוצאה לפועל זה בתאריך 7.11.85 , בעקבות מכר הזכויות לקונים, ולא על מחיקת או שינוי ההערה לפי סעיפים 11 ו-12 שנרשמה לטובת פקיד השומה תל-אביב 1 ביום 23.4.84 זאת בהתייחס לגירסת הכונס לפיה, כאמור, שילם מתמורת המכר לפקיד השומה , 1647 ₪ - כ-12% מסכום השיעבוד לטובתו - עפי' הדו"ח הסופי שהגיש הכונס ביום 25.3.88 .

עובדה זו גם היא מעלה תמיהה. ומכל המקום האסמכתא הציבורית - נסח רישום המקרקעין,לא העיד בכל דרך ולא רמז לחייב כי בוצעה עיסקת מכר מקרקעין ברכושו, ולא כל שכן כי אושרה על ידי הרשות הפועלת על פי דין - ראש ההוצאה לפועל לעניין זה!.

במהלך חקירתו ,טען כונס הנכסים, כי בהחלט ייתכן שבעבר שיקף הרישום אצל רשם המקרקעין את מינויו ככונס, ובעידן רישום הנסחים במתכונתם דהיום, רישום עבר שנמחק, לא ניתן עוד ללמוד על קיומו!.

טענה זו הועלה סתמית לחלוטין, לא הובאה כל אסמכתא מרשם המקרקעין , לא כי לא ניתן ללמוד על רישומי עבר שבוטלו- מינוי כונס ששוחרר לימים מתפקידו, ולא כי בעבר נרשם מינוי זה. מכל מקום, החובה על ההודעה לרשם המקרקעין על מינוי הכונס, הוטלה ועד היום מוטלת על המוציא לפועל עפי' תקנה 84 לתקנות ההוצאה לפועל.

העדר רישום כאמור אינו משמש לחובת הכונס. יחד עם זאת יש בו לתמוך בטענת החייב כי בהעדר אסמכתא פוזיטיבית על הודעה על מינוי הכונס ועל הליכי המכירה בפועל, לא היה יכול לנחש אודותם, לדעת עליהם ולא כל שכן , לא ניתן לייחס לו ידיעה קונסטרוקטיבית עליהם. ולדעתי ,גם לא אם ידע על עיקול המקרקעין בעקבות רישום העיקול אצל רשם המקרקעין; וגם לא למקרה שאכן התרחשה סצינת האיומים עליה העיד הכונס, איומים לבל ימכור הכונס נכס המקרקעין שבבעלות החייב.

מנספח ח' לתצהיר החייב מיום 13.8.95 ניתן ללמוד על מכתב שהוציא הכונס ביום 11.7.95 בזו הלשון "הנני מאשר כי בתפקידי ככונס נכסים למכירת מחצית חלקה 79....הודעתי בשעתו על המכירה לחייב אברהם כהן באופן אישי"- על תוכן מכתב זה לא נחקר הכונס במסגרת חקירתו שבפני, אלא שלא הכחיש החתימה על מכתב זה.

תוכנו של המכתב בהחלט תמוה ,אל מול עדותו של הכונס , הלוטה בערפל ובחוסר זיכרון מוחלט בהתייחס להודעה על המכירה , תוך שלמעשה אישר הכונס בעדותו בפני כי לא הודיע לחייב על ההצעה הזוכה, נשוא בקשתו לאישור מכר, ולא אפשר לו לפדות הנכס בסכום הצעה זו!.

במכתב זה יש לדעתי לגרוע מגרסת הכונס ומאמינותו לעניין ידיעת החייב הנטענת על ידו אודות הליכי הכינוס!.

יוער כי מעיון בהחלטת כב' הרשם גרניט- כתואר אז- מיום 9.1.97, עולה כי כונס הנכסים בסיכומיו, לא רק שלא טען כי המציא ההודעות לחייב בדבר הליכי הכינוס, אלא שטען כי לא היה צריך למסור הודעות לחייב "הואיל והוראות פרק ד' לחוק ההוצל"פ אין חלות עליו ככונס כיון שהוא מונה עפי' פק' ו' לחוק ההוצאה לפועל" -

- טענה זו נדחתה בפה מלא בהחלטתו הנ"ל של ראש ההוצאה לפועל.- בסעיף 6 .

ויודגש, בדיון שבפני, לא הוצגו אישורי מסירה, או אסמכתאות אחרות כלשהן שיעידו על הודעה בפועל של הליכי הכינוס, בשלב כלשהו לחיי, כן לא ניתן ללמוד על הודעה כאמור מבקשות הכונס למתן הוראות שהוגשו לראש ההוצאה לפועל כפי שפורט לעיל.

בהקשר זה ,מוצאת לנכון להעיר כי החייב הצהיר בפני כי לא שינה את כתובת המגורים שלו משנת 80 - מועד מתן פסק הדין כנגדו שבוצע בתיק ההוצאה לפועל דכאן . "משנת 1980 גרתי ברח' ביאליק 27 . עד היום אני גר שם. לא עברתי דירה."- ע' 22 לפרטיכל מיום 10.6.2001!.

בעניין זה מקבלת טענת החייב כי הודעה כאמור לא נשלחה ולא נמסרה לו בכל דרך. כן מקבלת טענתו כי לא ידע על הליכי הכינוס, וכי הערכת השמאי עליה הסתמך כונס הנכסים - לא הובאה בפניו כדרישת תקנות ההוצאה לפועל.

ואין נפקא מינה לדעתי, לעובדה שבהחלט נוכחתי שהחייב ידע על פתיחת תיק ההוצאה לפועל נגדו, ואף לא לעובדה כי לא שילם כל סכום על חשבון החוב.

התרשמתי מעדותו של החייב בפני , כי הגם שאינו מייחס משקל רב ל"פתקים", כלשונו שהוא מקבל מפקיד השומה, והגם שלא פרע החוב בתיק ההוצאה לפועל, אין לייחס לו ידיעה או אחריות בגין הפגמים המהותיים והחמורים שאני מוצאת בהליכי הכינוס ובהליכי המכר ובעיקר בכל הנוגע להימנעות הכונס מליידע את החייב בדבר הליכי הכינוס, הצעת המכר וכיו"ב כפי שפורט לעיל.

9.3 לטענת החייב לחשדות/ אי סדרים , לעניין תשלום דמי תיווך על ידי כצמן למתווך בסכום של 5,000 דולר- המגיע לכמחצית תמורת המכר

א. נוכחתי כי זה היה אכן סכום דמי התיווך שהוסכם בין כצמן למתווך.

ב. נוכחתי כי הרוכשים, ידעו על סכום דמי התיווך והסכימו לשלם סכום זה.

ג. נוכחתי כי לכונס לא הייתה כל ידיעה לעניין ההסכמה בין כצמן למתווך בהתייחס לסכום דמי התיווך המוסכם .

במובן זה חפה עיסקת התיווך בין המתווך לכצמן מכל פגם.

לאור מסקנתי הנ"ל, הרי שעצם העובדה שהרוכשים שילמו דמי תיווך בסכום כאמור, אינה רלבנטית כלל להליכי הכינוס שאושרו על ידי ראש ההוצאה לפועל, ואינה מצביעה בכל דרך על פגם, בהליכי המכר ובוודאי שלא על פגם מהותי שיש בו להטות הכף לטובת בקשת החייב לבטל המכר בשל פגם מהותי שנפל בהליכי המכר!.לפיכך דוחה טענה זו !

9.4 היכרות מוקדמת בין כונס הנכסים לבין כצמן

כפי שהעיד כונס הנכסים כצמן, הרוכש הפורמלי הוא חברו מילדות.

ברם, אין לעובדה זו כל משקל בבחינת הליכי המכר. בהחלט נוכחתי כי בין המתווך לבין כצמן היו יחסים עסקיים של לקוח עסקי ומתווך בלבד.

העובדה שהכונס פנה פעמיים בבקשה למתן הוראות אל ראש ההוצאה לפועל שיתיר לו פניה למתווכים מדברת בעד עצמה, ומעידה כאלף עדים כי המתווך לא היה בבחינת "איש קש" , כי הפניה למתווך ,היא שהולידה את הצעתו של כצמן שהשתכללה לעיסקת המכר. הצעה שקמה אך ורק בעקבות ההתקשרות עם המתווך שאושרה כאמור על ידי ראש ההוצאה לפועל.

בנסיבות אלה אינני סבורה כי יש בעובדה זו על מנת להעיד על קנוניה בין הכונס לרוכש, לא בתור שכזו ולא במצטבר לנסיבות הנוספות שהסתברו בפני, ואני דוחה הטענה כמצביעה על פגם מהותי בהליכי המכר!.

9.5 רכישת הנכס בנאמנות על ידי כצמן- העובדה שבהסכם המכר שאושר על ידי ראש ההוצאה לפועל לא נרשם שנרכש בנאמנות עבור אחרים

כפי שנוכחתי, הצעתו הראשונית של כצמן אל הכונס - מכתבו מיום 28.10.86 אל הכונס, הייתה "בשם מרשיו".

אומנם , בהסכם המכר לא צויין כי כצמן מתקשר כרוכש נאמן בעבור נהנים סמויים.

נחה דעתי כי מבחינתו של כצמן לא הייתה כל משמעות לעובדה זו. שהרי הוא, בתור שכזה, אכן קיבל הכספים מהנהנים, הוא גם הוציא קבלה בהתאם, וגם פעל כנאמן והעביר כספים מקופת הנאמן לכונס על פי עיסקת המכר. כך שאינני רואה כל דופי בעניין זה ככל שהוא נוגע להליכי הכינוס ואישור המכר על ידי ראש ההוצאה לפועל, וכפי שגם פסק כב' השופט גורן בסעיף 5 לפסק דינו בע"א 1418/97. אשר על כן דוחה הטענה!.

9.6 העדר הערכת שמאי עדכנית, האם מהווה פגם מהותי בהליכי המכר?

כאמור, הסכם המכר נחתם ביום 19.12.86 בהסתמך על חוות דעת שמאי מ- #9; 13.1.86 .חוות דעת שמאי שהוצאה 11 חודשים קודם לכן.

מלכתחילה יש להעיר כי הצדדים לא הביאו בפני אסמכתאות אובייקטיביות למצב משק הנדל"ן בתקופה הרלוונטית.

הכונס העיד על קיפאון בשוק הנדל"ן וחוסר אפשרות לביצוע עיסקאות, אלא שלא המציא אסמכתא לעניין זה.

כן העיד חיים כצמן לעניין תקופת ההתקשרות מצידו בעיסקה - 12/86!.

ברם אין להתעלם מהערת שמאי המקרקעין מטעם הכונס, למועד הערכת שווי המקרקעין - לאמור :

"שוק הנדל"ן אינו יציב עם סימנים ברורים לירידת המחירים.

.....לאור האמור לעיל ובשים לב למצב השורר בשוק המקרקעין הריני מעריך שווי מחצית מחלקה 79 בגוש 6634 על בסיס 46 $ למ"ר - " - בסך הכול הערך שווי הנכס ב-11,760 דולר.

במשמע, עפ' הערכת השמאי האותנטית שלו שנערכה ב-ינואר 86, היה שוק המקרקעין בתקופה הרלבנטית "לא יציב"!.

מאידך העריך שמאי המקרקעין מטעם החייב שווי המקרקעין בסכום של למעלה מכפליים למועד אישור העיסקה - נוב' 86, ולמעשה למועד שחל שנה לפחות לאחר השומה הנגדית. לא נסתר מעיני ששמאי זה ערך הערכתו כאמור רק ב-31.3.97. כלומר בדיעבד.

יחד עם זאת אין להתעלם מהפער הנוקב בין שתי ההערכות ולפחות לראות כמתבקשת, פנייה אל החייב נוכח הערכת שומה זו , ובהתאמה מלאה לחובת הכונס על פי תקנה 65 לתקנות ראש ההוצאה לפועל.

לעניין זה אין אלא לחזור על החלטת כב' הרשם גרניט משנת 97 בסעיף 6 שבהחלט מקובלת עלי - צו מינוי הכונס הסמיך את הכונס לפעול על פי תקנות ההוצאה לפועל לעניין מכירת מקרקעין!. אומנם בשלב מאוחר יותר של הליכי הכינוס לאחר שלא צלחו הליכי הפרסום, הותר לכונס שלא למכור המקרקעין "בדרך של מכרז" , אלא "לפנות למתווכים". אלא שהסמכה זו לא פטרה את את הכונס מחובתו לנהוג על פי תקנות ההוצאה לפועל כאמור!.

בנושא הצורך החיוני בהמצאת הערכת שמאי עדכנית במסגרת הליכי כינוס פסק כבוד השופט טירקל בכהונתו כנשיא בית המשפט המחוזי בבאר שבע בבר"ע 142/94 שפר תעשיות נגד בנק הפועלים דינים מחוזי כו (4)68

בזו הלשון :

" אין בחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז - 1967 ובתקנות ההוצאה לפועל התש"ם - 1979 הוראה מפורשת לפיה תנאי הכרחי למכירת נכס לשם גביית חוב הוא קבלת שומה מעודכנת. אולם עיקרון זה הוא כה יסודי וכה מובן מאליו עד שיש לראות בו מעין "תנאי מכללא" למכירה שאי קיומו יורד לשורש ההליכים ופוגם אותם מעיקרם.

הטעם לכך הוא שמכירת נכס בלי לקבל הערכת שמאי,או מכירתו על פי שומה בלתי מעודכנת, עלולים לגרום לבעל הנכס נזק חמור כתוצאה מכך שהנכס ימכר במחיר נמוך משוויו האמיתי."

"יתר על כן, מכירת נכס לשם גביית חוב של בעליו היא מהלך חמור וקיצוני הפוגע בזכות הקניין שלו לשם מימוש זכות אחרת. לפיכך יש להקפיד במיוחד על כך שכל ההליכים ייעשו תוך הקפדה מלאה על הוראות הדין ועל כך שיתנהלו בהגינות וביושר. מכירה ללא קבלת שומה, או על פי שומה בלתי מעודכנת, איננה יכולה להיחשב מכירה שנוהלה כך."

בנסיבות אלה נוכח הערכת השמאי מטעם הכונס כי ביצע הערכתו בתנאי שוק נדלן בלתי יציב, ולאור הערכת השמאי שהמציא החייב מטעמו, אני קובעת כי משלא הובאה הערכת השמאי בפני החייב, לא למועד עריכתה ולא למועד ההסתמכות עליה , ולא בסמוך לפני הבקשה לאישור מכר שהביא הכונס בפני ראש ההוצאה לפועל ביום 2.11.86 הרי שבהחלט נפל פגם מהותי בהליכי המכר בעניין זה .

בעניין זה לא ניסתר מעיני כי ההלכה הפסוקה לעניין זה, השתכללה בשנים האחרונות בכל הקשור לחובות הזהירות המוטלות על כונס נכסים ועל אחת וכמה כונס נכסים המוכר זכויות במקרקעין. משקל חובות אלה הלך והתעצם בשנים האחרונות ,והשית על כונס נכסים המוכר זכויות במקרקעין כונס לנהוג בקפידה רבה ובמשנה זהירות בהתחשב בזכויות הקניין של החייב.

אלא שלמרות העובדה שלמועד הרלבנטי טרם הייתה ההלכה הפסוקה כה ברורה בעניין זה , הרי שגם לאור הוראות תקנות ההוצאה לפועל והוראות הדין שהיה תקף למועד אישור העיסקה; ולאור העובדה שהכונס חייב היה לפעול על פי תקנות אלה על פי כתב המינוי שהסמיכו, הרי שהפגם שנפל בהליכי המכר- חד משמעי הוא, חמור ומהותי.

נוכח הפער הבולט בין הערכת השמאי מטעם הכונס לבין הערכת השמאי מטעם החייב - שאומנם לא נחקר בפני ,(-בעניין זה לא באה כל בקשה מטעם כונס הנכסים או הקונים) הרי שפגם זה הוא בהחלט פגם מהותי.

9.7 סכום המכר- פחות ממחצית מהערכת השמאי מטעם החייב - שנערכה כ-11 שנים לאחר אישור המכר!

אשר לרוכש- נחה דעתי כי הרוכש - הן הנאמן והן הנהנים ,היו תמי לב לחלוטין בהתייחס לתמורת המכר, במובן ששווי ההתקשרות מנקודת מבטם היה סביר , להבדיל מ"מציאה".

תימוכין לגישה זו ניתן למצוא בעובדה שלא נוכחתי שהוגשו הצעות כלשהן אחרות או מתחרות לרכישת נכס זה, גם לא במהלך קרוב לשנה של ניהול הליכי הכינוס, וגם לא בעקבות שני פרסומים בעיתון שביצע הכונס!.

הכונס פעל על פי הערכת שמאי שהעריך שווי הנכס ב11,760 דולר.

הערכה זו גם הובאה בפני ראש ההוצאה לפועל במסגרת דוחו"ת הכונס.

חזקה על ראש ההוצאה לפועל שלא מצא בה דופי בעת שאישר המכר בסכום

של 10,000 דולר.

אשר על כן ובנימוק זה כלשעצמו, אינני מוצאת לנכון לראות פגם מהותי ונכבד שיש בו להביא לביטול הליכי המכר!.

10. הוראות תקנות ההוצאה לפועל הרלוונטיות בהתייחס לטענות החייב

ובהתייחס לצו מינוי הכונס על זכויות החייב במקרקעין:

10.1 לטענה כי דבר מינוי כונס לא הודע לחייב-

עפי' תקנה 81(ג) לתקנות ההוצאה לפועל התש"מ 1979,

" (ג) המוציא לפועל ישלח הודעה על המינוי לכונס הנכסים הרשמי,

לחייב ולזוכה, בצירוף העתק מצו המינוי; ההודעה לחייב תפרש את חובותיו לפי סעיף 56 לחוק."

לטענת החייב לא נשלחה אליו הודעה על המינוי!.

- אין בפני כל אסמכתא נוגדת שתעיד אחרת, גם לא מעיון במחשב ההוצאה לפועל, וגם לא מעיון באסמכתאות אחרות שהמציאו הצדדים מתיק ההוצאה לפועל ומתיק הכינוס ממשרד הכונס, לרבות לא מבקשות הכונס למתן הוראות שהוגשו לראש ההוצאה לפועל במהלך כל הליכי הכינוס , שהעתקיהם הוצגו בפני - סקירתן לעיל.

עוד אעיר כי אין בפני הנתון באם נשלחה הודעה על המינוי אל כונס הנכסים הרשמי, ובאם נרשמה ברשומותיו.

עפי' תקנה 84 לתקנות ההוצאה לפועל

"נתמנה כונס נכסים לנכס שלגביו מתנהל רישום על פי כל דין, יתן

המוציא לפועל הודעה על המינוי למי שמנהל אותו רישום, והערה על המינוי תירשם בפנקס שבו מתנהל הרישום."

אעיר כי המוציא לפועל לא צורף כמשיב להליכים שבפני ואין בפני כל נתון האם הודיע המוציא לפועל על מינוי הכונס לחייב ולרשם המקרקעין . אלא שממצא אחד וודאי ואובייקטיבי עולה מעיון בנסח הרישום הרלבנטי -הערה בדבר צו מינוי הכונס נשוא החלטת ראש ההוצאה לפועל מ-11/85, לא היוותה חלק מנסחי הרישום שהוצגו בפני ליוני 95 ול-12/96.

עוד אעיר , כי אין ולא הובאה בפני כל אסמכתא שתעיד באם עבר נסח רישום זה שינוי כלשהו , באם בעבר נרשמה הערה בדבר מינוי כונס ושמא נמחקה לאחר מכן.

10.2 החובות שהוטלו על הכונס שחוייב לפעול על פי תקנות ההוצאה לפועל בעניין מכר מקרקעין בהן לא עמד ואותן לא מילא :

אסקור להלן את חובות הכונס עפי' תקנות ההוצאה לפועל כנוסחן למועד צו מינוי הכונס והליכי הכינוס:

תקנה 64 לתקנות ההוצאה לפועל בנוסחה התקף למועד העיקול והמכירה על ידי כונס הנכסים הורתה כדלקמן:

64" עברו שלושים יום מיום הטלת העיקול או שעברה התקופה שנקבעה באזהרה לפי סעיף 7 לחוק - אם היה זה עיקול זמני שאושר על ידי בית משפט והחייב לא שילם את החוב הפסוק יצווה ראש ההוצאה לפועל, לפי בקשתו של הזוכה, על מכירתם של המעוקלים, והודעה על כך תומצא לחייב; בהודעה יוזהר החייב שאם לא ישלם את החוב הפסוק תוך שבעה ימים מיום המצאת ההודעה, יינקטו הליכים למכירת המעוקלים."

נוסח זה תוקן בתיקון לתקנות ההוצאה לפועל התשנ"ט 1999 ולפיו הוספו המילים "בדואר רשום עם אישור מסירה"- לאחר המילים "והודעה על כך תומצא לחייב".

במשמע, למועד הליכי המימוש בתיק זה לא הייתה חובה להודיע לחייב על הליכי העיקול והמכירה "בדואר רשום עם אישור מסירה"- אלא שהייתה חובה להודיע לו על הליכים אלה.- אסמכתא בכתב על הודעה זו לא הוצגה בפני!, וכפי שלמדתי מעדות הכונס בפני , לא הודיע הכונס בפועל לחייב על המינוי והליכי הכינוס מתוך שסבר כי אינו חייב בכך, אלא שהניח שידע עליהם בעקבות איומים שאיים החייב להורגו בעת שביקר במשרדו.

אציין כי גירסה זו שעולה בבירור מעדות הכונס , עומדת בסתירה למכתבו נושא תאריך 11.7.95 שהוציא, לפיו "הודיע בשעתו על המכירה לחייב אברהם כהן באופן אישי".-צורף כנספח ח' לבקשתו הראשונה של החייב לביטול מכר.

ואין די לעניין זה בהודעת הכונס בתשובה לאיומי החייב על הכונס לבל ימכור המקרקעין, כי "הליכי המכירה ימשיכו כסדרם"-סעיף 3 לתצהיר הכונס בתשובה לבקשת החייב.

תקנות ההוצאה לפועל מחייבות את הכונס להודיע לחייב על כל שלב מהותי משלבי הכינוס, להבדיל מ"מכירה "גרידא. על הערכת השמאי, על התמחרות למקרה ומתקיימת, על הצעה לרכישת המקרקעין , על הגשת הבקשה לאישור מכר תוך מתן אפשרות לחייב לפדות הנכס שבכינוס, או להביא השגותיו בפני ראש ההוצאה לפועל, זאת בעיקר על מנת למנוע קיפוח זכותו של החייב ברכושו, מכירה במחיר נמוך משווי המקרקעין, מכירה בעת שהנכס משועבד לטובת גורם נוסף - פקיד השומה- על מנת לאפשר לו להשמיע השגתו לעניין זה ועוד!. כאמור אין די בהודעה לקונית, וכתיאור הכונס - ב"אירוע קצר" כי הליכי המכירה יימשכו כסדרם!.

תקנה 65(ג)- עפי' תקנה זו שומה היה על כונס הנכסים להמציא חוות דעת השמאי לחייב "בדואר רשום" - לא הוצגה בפני כל אסמכתא למשלוח חוות

דעת השמאי כאמור, ולמעשה גם לא טען הכונס בפני כי שלח חוות הדעת אל החייב בדואר רשום!.

במובן זה כשל הכונס ופעל בניגוד להוראות התקנה באופן חד משמעי!, - פגם

חמור ומהותי בהליך המכר.

עפי' תקנה 65ג) סיפא מורה:

"נוכח ראש ההוצאה לפועל כי המקרקעין היו משועבדים - " שומה עליו "לאחר שנתן הזדמנות לנוגעים בדבר להשמיע טענותיהם לפניו, לתת כל הוראה שימצא לנכון" -

לאור מינוי הכונס דכאן, לביצוע הליכי המכר עפי' תקנות ההוצאה לפועל, הרי שחובה זו , עליו הוטלה!.

לא נוכחתי בכל דרך , כי הייתה פניה אל החייב "להשמיע טענותיו בפני ראש ההוצאה לפועל", או בפני הכונס לעניין זה!.

עפי' תקנה 68(א) - במקרה של מכירה פומבית , הייתה חובה להודיע לזוכה ולחייב על המכירה הפומבית ולזמנו. דבר זה לא נעשה, גם לא בשלב המכירה הפומבית , על דרך פרסום ההזמנה להציע הצעות , וגם לא בסמוך למתן האישור על ידי ראש ההוצאה לפועל לכונס ,שלא למכור המקרקעין בדרך של מכרז אלא לפנות למתווכים! וגם לא לאחר מכן בשינויים המתחייבים, לאמור , להודיע לחייב על הבקשה למכירה לקונה - כצמן, עוד בטרם הובאה לאישור ראש ההוצאה לפועל עפי' תקנה 68 לתקנות ההוצאה לפועל. (-להבדיל מאישור סופי לרשם המקרקעין- עפי' תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל).- פגם זה הוא מהותי לדעתי ויורד לשורשם של הליכי המכר.

מהלכי הכינוס בנתונים אלה שללו המחייב פתחון פה ולו מינימלי בהגנה על זכות הקניין שלו, בבחינת סכום הערכת השמאי מטעם הכונס , וסכום הצעת הרוכשים, ושמא נמוכה היא בהרבה משווי המקרקעין, ושמא, לכידע החייב כי חרב המימוש מונחת על צואר מקרקעיו, יפדה אותם.

מקבלת טענת וגירסת החייב כאמור ,כי לא הודע לו כי הוזמנה ונערכה הערכת שמאי, לא נתאפשר לו להמציא הערכת שמאי נגדית, להתנגד או להסתייג מהערכה זו בנסיבות כלשהן, או לפדות הנכס. ולמעשה לא ידע כלל על הליכי כינוס מתקדמים אלה בכל דרך ,ולא כל שכן, על דרך הודעה מאת הכונס על הליכי הכינוס , על הבקשה לאישור מכר ועל המכר שאושר!.- מקובלת עלי גירסת החייב ומוצאת אותה אמינה לעניין זה.

כתמיכה למסקנה זו מוצאת אני גם בעובדה שהכונס, למרות שחוייב לפועל על פי תקנות ההוצאה לפועל לעניין עיקול ומכירת מקרקעין מעוקלים, לא דיווח ולא במרומז ולו בקצרה כי הביא הליכי הכינוס והמכירה לידיעת החייב!.

11. משקל הפגמים שנפלו בהליך המכר בהם נוכחתי כמפורט לעיל, על רקע

ההלכה הפסוקה לעניין ביטול מכר בשל פגמים מהותיים שנפלו בהליכי המכר.

ההלכה הפסוקה לעניין ביטול מכירת נכס שבוצע בלשכת ההוצאה לפועל לאחר שאושרה מכירת הנכס לקונים לפי תקנה 68 ולאחר שהוכרז על הקונים כבעלי זכות בנכס מששלמו מלוא תמורת המכר - הכרזה על פי תקנה 69 לתקנות סדר הדין האזרחי:

התקנות הרלבנטיות לעניין אישור הליכי המכירה בלשכת ההוצאה לפועל הותקנה 68 הדנה באישור עקרוני ותקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם1979- לעניין אישור מכר סופי המופנה אל רשם המקרקעין, לאחר ששילם הקונה את תמורת המכר.

בשנות ה-70 של המאה ה-20 ,הורתה הלכתו הפסוקה של ביהמ"ש העליון, כי משהכריז ראש ההוצאה לפועל סופית על המציע כקונה והחלטה זו לא בוטלה עקב אי תשלום יתרת המחיר, אין החייב יכול על ידי תשלום החוב ,לבטל את את רוע גזרת המכר ואת זכותו של הקונה לקבל את העברת הנכס על שמו.ראה ע"א 555/71 אמסטרדם נ. מוסקוביץ, פ"ד כ"ו(1) 797. כלל, בעניין ביטול מכר שאושר על ידי ראש ההוצאה לפועל הייתה סמכות ראש ההוצאה לפועל לבטל אישור סופי למכירת מקרקעין שניתן על ידיו מוגבלת ביותר.

על פי הלכה זו הרי שלאחר שנתן ראש ההוצאה לפועל לקונה אישור סופי על מכירת מקרקעין, אין הוא רשאי לבטל את ההכרזה על הקונה, ולפתוח את הליך המכירה מחדש, בנסיבות בהן אותר מציע אחר שהיה מוכן להרבות במחיר הנכס, או בנסיבות בהן היה החייב מוכן לפרוע חובו ולקבל בחזרה את נכס המקרקעין (ע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ ואח' פ"ד כ"ו (1) 793; ע"א 569/71 סודאי נ' עודה פ"ד כ"ו (2) 281. ד"נ 20/72 אספקה חרושת ובנייה בע"מ נ' ליפמן פ"ד כ"ז (1) 350,353.

הבסיס העיקרי להלכה זו היה הגישה כי "מטרת חוק ההוצאה לפעול תשכ"ז 1967, והתקנות שהותקנו לפיו היא להחיש ולפשט את הליכי ההוצאה לפועל. סחבת בהליכים אלה מעודדת אי קיום התחייבות ופוגעת ללא צדק בנושים במיוחד בתקופה שבה ערך הכסף יורד, מחירי הכסף עולים במהירות, והריבית הרגילה איננה נותנת פיצוי נאות לנושה.

טובת החייבים שנכסיהם מוצעים למכירה פומבית דורשת, שמציעים רבים ישתתפו במכירה כדי שיציעו מחירים שאינם נופלים מהשווי של הנכס. דבר זה לא יושג, אלא אם המציע ידע, שתוך זמן קצר יוברר, אם הוא זכה בנכס, והוא לא יהיה צפוי לאחר מכן לסכנה, שהמכירה תבוטל".

וכך, בע"א 569/71 סודאי נ. עודה, פ"ד כ"ו(2) 283, ניפסק כי כאשר נקבעה סופית זכותו של הקונה על פי תקנה 55(ב) לתקנות ההוצל"פ,(-התקנה המקבילה שהיתה בתוקף בתקופה הנ"ל) חלה הסופיות כלפי כולי עלמא, כולל החייב והזוכה בתיק ההוצאה לפועל, ואפילו נפרע החוב, אין הדבר פוגע בזכותו של הקונה לגרום להעברת הנכס במשרד ספרי האחוזה על שמו על פי האישור שניתן לו לפי תקנה 56 לתקנות הנ"ל.

ברם, הלכה זו לא הוחלה על מצב בו הוכחה עילת ביטול בשל פגם מהותי בהליך המכירה.

בעניין זה מורה פסיקתו האחרונה של ביהמ"ש העליון עקרון לפיו, פגמים מהותיים שנפלו בהליכי המכירה יש בהם כדי לבטלם אפילו הוכרז מציע כלשהוא כקונה סופי. בכך אימץ ביהמ"ש העליון את הילכת ביהמ"ש המחוזי בע"א (ת"א) 390/72, לפיה נתונה לראש ההוצל"פ סמכות עקרונית לבטל החלטת מכירה כאשר נפגעו זכויותיו של החייב כתוצאה מאי הזמנתו למכירה הפומבית ומבלי שניתן לו לפרוע את חובו לפני המכירה או להביע דעה בעניין המכירה ואישור הקונה.

"לא ייתכן שניתן יהיה למכור נכסיו של אדם בשוק מבלי להודיע לו על כך ומבלי לתת לו כל הזדמנות לחסל את החוב או לנקוט בהליך כלשהוא כפי שימצא לנכון, או להביע דעה בעניין המכירה ואישורו של הקונה".

- ע"א (ת"א) 390/72 סעד נזים נ. אבשלום רובין, פ"מ, תשל"ד

(1)ע' 163 , שם עמ' 165

בהמשך בעמ' 172 אף ניפסק:

"זהו פגם היורד לשורשו של ההליך ואין ספק שדינו של ההליך להתבטל וכלמה שנאמר... לגבי סופיות הכרזת הקונה... אינו יכול לחול לגבי הכרזה שהיא פגומה משום שהוגשה בניגוד לחוק. הליך כזה מתבטל משום חובת הצדק אפילו כשמדובר בהחלטה של בימ"ש ואפילו מדובר במקרים בהם לא נקבעה בחוק אפשרות של ביטול פסק דין".

בבר"ע 142/94 (ב"ש) שפר תעשיות לאטקס בע"מ נ. בנק הפועלים בע"מ, פס"מ תשנ"ו (1),157, פסק כב' השופט טירקל:

"מכירת נכס לשם גביית חוב של בעליו היא מהלך חמור וקיצוני הפוגע בזכות הקניין שלו לשם מימוש זכות אחרת. לפיכך יש להקפיד במיוחד על כך שכל ההליכים ייעשו תוך הקפדה מלאה על הוראות הדין ועל כך שיתנהלו בהגינות וביושר".

שם אף ניפסק כי קבלת שומה מעודכנת היא: "עקרון כה יסודי וכה מובן מאליו עד שיש לראות בו מעין תנאי מכללא למכירה שאי קיומו יורד לשורש ההליכים ופוגם אותם מעיקרם".

עיקרון זה הלך והתבסס והשתכלל בפסיקת בית המשפט העליון ובית המשפט המחוזי בשנים האחרונות, שהכירה בעילות נוספות על קנוניה וחוסר תום לב מצד הקונים , לביטול הליך המכירה.

ברע"א 2501/01 צביקה גולדמן נ. בנק ירושלים בע"מ (לא פורסם), הורה כב' השופט א' ריבלין על ביטול מכירת דירתו של חייב גם לאחר שניתן עליה אישור ראש ההוצל"פ, משלא ניתנה לחייבים אפשרות מעשית התייחס להצעת הקונה, על דרך המצאת חוות דעת שמאי מטעמם . שמאי מטעמם אומנם נשלח אל הנכס אלא שבטרם נתקבלה תשובתו , אושרה מכירת הנכס לבקשת הכונס וכאמור מבלי שנשמעה עמדת החייבים לחו"ד שמאי מטעם הכונס למכירה.

בעניין זה החליט כב' השופט ריבלין לבטל החלטת ראש ההוצאה לפועל לאישור המכירה ופסק:

"מכירת מקרקעין בהוצאה לפועל במיוחד מקום בו מדובר בדירתו של החייב, מן הראוי לה שתעשה בזהירות ובקפדנות. חובה מיוחדת מוטלת בעניין זה, על כונס הנכסים. עליו לפעול תוך הקפדה יתרה על תקינות ההליכים".

ובאשר לנסיבות המיוחדות למקרה דכאן, בהתייחס לביטול מכר שאושר על ידי ראש ההוצאה לפועל על פי תקנה 69 לחוק ההוצאה לפועל ולאחר שהקונים השלימו תשלום תמורה המכר- נפסק לאחרונה ב-ת"א 838/99 סלימאן נ' בנק ירושליים (מחוזי נצרת) דינים מחוזי לג 3 816על ידי כב' השופט האשם ח'טיב , כי למרות העובדה שאין להתעלם מעניננם של הרוכשים ששילמו מלוא תמורת המכר, גוברים הפגמים המהותיים שהתגלו בהליכי המכירה ואישורה על עניינם של הקונים תמי הלב, וזכותם להגנה על פי תקנת השוק או מכח סעיף 34 א' לחוק המכר ותקנה 69 לתקנות ההוצל"פ. וזאת למרות ההכרה "באינטרס ציבורי, בבטחון בעיסקאות שנקשרו במסגרת מכירת נכסים בלשכת ההוצל"פ, החשוב הן לנושים ואף לחייבים, כי למכירות אלה יגשו כמה שיותר אנשים על מנת להשיג מחיר ראוי עבור הממכר" כפי שניפסק שם:,

"באיזון הנכון שיש לערוך בין אנטרס חשוב זה לבין ערך חשוב לא פחות והוא ערך "הזכות על הקניין" ומניעת פגיעה בזכות זו ע"י מכירה בהליכים פגומים גובר הערך השני והנתבעים .(-הרוכשים לענייננו) לא רכשו "חסינות" בפני ביטול מכר שבוצע בהליכים לא תקינים."

כן ראו בר"ע 950/99 אסתר דן דואף נגד דניאל דלון דינים מחוזי לב 7 155 כב' השופט ג'ובראן, שם ניפסק מפורשות כי על מנת להורות על ביטול מכר כאמור אין צורך בחוסר תום לב מצד הרוכשים!. שם. בע' 159.

ברע"א 2404/01 דוד וקנין נגד בראון פדי נו 1 913 , נדון ביטול מכר של מגרש, כבמקרה דכאן. אומנם שם , לא היה סיפק בידי הרוכשים להשלים תמורת המכר, כבמקרה דכאן, יחד עם זאת יצאה הלכה רחבה יותר תחת קולמוסו של כבוד השופט טירקל שראה מקום להורות על ביטול החלטת ראש ההוצאה לפועל לאישור מכר כאשר מצא כי טענות החייבים " מעוררות חשש שהליכי המכירה לא נעשו תוך הקפדה מלאה על הוראות הדין ועל כך שיתנהלו בהגינות וביושר" (שם. בסעיף 3.) משכך, הורה על ביטול החלטת ראש ההוצאה לפועל לעניין אישור מכר.

בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי כבוד הסגן הנשיא כבוד השופט בר אופיר בבר"ע 1198/03 שמעון פרוידנברגר נ' עו"ד דוד גדנסקי ואח' מחוזי בתל אביב יפופורסם ב דינים מחוזי לג (7) 769 לאחר שסקר וסרק את ההתפתחויות בפסיקה בעשרים השנים האחרונות בנושא זה

פסק לעניין החובה המוטלת על הכונס ליידע את החייב בדבר הליכי המכר פסק- בסעיף 3 לפסק הדין, בזו הלשון:

"על כל כונס נכסים לנקוט בצעדים מתאימים, לפי העניין, כדי ליידע את החייב על קיום הליכי המכירה והתקדמותם. אסור שייווצר מצב שבו החייב לא יידע כלל על קיום ההליכים, והוא ימצא עצמו מנושל מרכוש ומבלי שיינתן לו להגיב על ההליכים וליטול בהם חלק."

בסכמו ההלכה הפסוקה לעניין ביטול מכר לאחר אישור מכר סופי שנתן ראש ההוצאה לפועל קובע כבוד השופט בר אופיר:

. #9; "הלכות אלה השתנו, במרוצת הזמן, והיום מוכנים בתי המשפט יותר מבעבר, לשקול ולבחון נתונים מתאימים אשר מובילים לביטולו של אישור מכירה. וכך: אם מתגלים פגמים מהותיים בהליכי המכירה, ניתן לבטל את המכירה גם לאחר שניתן לה אישור על ידי ראש ההוצאה לפועל. והיום מקובלת ההלכה הבאה, כפי שנוסחה על ידי השופט י' טירקל: "מכירת נכס לשם גביית חוב של בעליו, היא מהלך חמור וקיצוני הפוגע בזכות הקניין שלו לשם מימוש זכות אחרת. לפיכך יש להקפיד במיוחד על כך שכל ההליכים ייעשו תוך הקפדה מלאה על הוראות הדין ועל כך שיתנהלו בהגינות וביושר." (בר"ע 142/94 (ב"ש) שפר תעשיות לאטקס בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"מ תשנ"ו (1) 157, 160).

העיקרון הבסיסי הוא כי מכירת מקרקעין בהוצאה לפועל, במיוחד כאשר מדובר בדירתו של החייב, תיעשה בזהירות ובקפדנות. חובה מיוחדת מוטלת, בעניין זה, על כונס הנכסים, ועליו לפעול מתוך הקפדה יתירה על תקינות ההליכים. ... ", ולמקרה ומצא בית המשפט כי נתגלו פגמים מהותיים במכר, הרי שכאמור ניפסק מפורשות, מוסמך ראש ההוצאה לפועל לשקול ביטול המכר!.

12. הבקשה לביטול אישור מכר הוגשה (לראשונה) זמן רב מאוד, כ-8 שנים לאחר אישור המכר!.

בית המשפט העליון בפסק דינו ברע"א 5080/97, כאשר החזיר הדיון אל ראש ההוצאה לפועל, הורה בין היתר לראש ההוצאה לפועל ליתן דעתו לנסיבות בעטיין הוגשה הבקשה לביטול באיחור כה רב . להלן הדיון בסוגייה זו:

כאמור , מכר הזכויות שבכינוס אושר על ידי ראש ההוצאה לפועל בהחלטת ראש ההוצאה לפועל מ-25.3.88. עפי' מחשב ההוצאה לפעול הוגשה בקשת החייב לביטול המכירה לראשונה ביום 17.8.95 ככלל, עצם חלוף הזמן שהוא בהחלט ממושך למן אישור המכר על ידי ראש ההוצאה לפועל ועד להגשת בקשת החייב אינו מהווה עילה לדחיית בקשתו.

משנבחן חלוף הזמן או השיהוי , ועל מנת שתיטה הכף לחובת המבקש, יש להיווכח בנסיבות מוגדרות המצדיקות דחיית הבקשה מטעמי שיהוי.

כבר עתה אציין כי לא נוכחתי שהחייב השתהה בהגשת בקשתו למן היום בו נודע לו דבר המכירה ממכתבו של עו"ד היכל.

לחלוף הזמן למן אישור המכר כאמור ועד להגשת הבקשה מספר היבטים:

א. ההיבט הסובייקטיבי של החייב

ב. ההיבט הסובייקטיבי של הקונים

ג. ההיבט האובייקטיבי

12.1 מנקודת מבטו הסובייקטיבית של החייב :תצהירו של החייב במסגרתו עורר לראשונה טענותיו לעניין פגמים מהותיים בהליכי המכר נחתם ב-13.8.95. לתצהיר זה נלווה נסח רישום שהוצא ביום 13.6.95.

מתצהיר זה לא ניתן ללמוד על מינוי כונס נכסים או על המכר נשוא החלטתי!.

כל שניתן ללמוד הימנו בהתייחס להליכי בתיק זה הוא כי הוטל עיקול על פי חוק ההוצאה לפועל במסגרת הליכי ההוצאה לפועל בתיק זה , ביום 7.11.85 -שלא בוטל!.

לגירסת החייב , ארוע שהניע אותו לבדוק הליכי ההוצאה לפועל שננקטו במסגרת תיק ההוצאה לפועל דכאן , היה מכתבו של עו"ד היכל מיום 29.6.95 - (-ואין בפני אסמכתא למועד בו קיבל אותו החייב) הפותח במילים:

"עפי' הסכם בינך לבין עו"ד חיים כצמן נימכר המגרש שבנדון ...למרשתי גב' מורגנשטרן....

מעיון בנסח המקרקעין הוברר כי קיים עיקול מתיק הוצל"פ 0135927826 הזוכה ולרי ספארם ....אבקשך להודיעני האם התיק האמור סגור ושולם החוב או מה המצב בתיק..."

לטענת החייב כאמור, רק בשלב זה נודע לו לראשונה כי הנכס נמכר בהליכי הוצאה לפועל!. לעניין זה כבר עכשיו אבהיר , כי מקבלת גירסת החייב כי לא ידע קודם לכן על הליכי הכינוס שהתנהלו בתיק זה. ולמניעת ספקות - לא ידע על הכינוס להבדיל מהעיקול ברישום, שייתכן וידע אודותיו, אלא שידיעה זו אינה משנה או משפיעה על החלטתי כפי שיבואר להלן.

החייב ואשתו שטיפלה בניירת בעבורו משנת 89 ואילך, כך לפחות על פי עדותה- נחקרו בפני ארוכות במהלך הדיון מיום 10.6.2001, בין השאר גם לעניין סוגיה זו

במאמר מוסגר יוער כי למועד הגשת הבקשה על ידי החייב וכפי שעולה מהחלטות כב' הרשם גרניט משנת 97, היתה אשת החייב קלדנית שעבדה בין היתר לצד רשמי הוצאה לפועל, בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב יפו, בשלב מאוחר יותר עבדה כקלדנית סגן הנשיא כב' השופט י. שמעוני כתוארו אז, בבית משפט השלום בתל-אביב.

כפי שהעידה אשת החייב , לא קיבל החייב הודעות בעניין מכר המגרש בתיק זה משנת 89 ואילך - כלומר, בתקופה שלאחר אישור המכר!.

כן העידה כי בשנת 97, בעת שקיבל החייב מכתבו של עו"ד היכל, "הוא היה מופתע".

במהלך דיון זה הסתבר כי החייב שילם חוב מס רכוש בשנת 90 בגין השנים שקדמו למכירה דכאן.לטענת אשתו, המשיך וקיבל דרישות תשלום מס רכוש עד

ליום עדותה בגין מגרש זה. - מאחר ואלו לא הובאו בפני ולא הוכחו, אתעלם מטענה זו!.

מחקירתה נוכחתי כי דרישות תשלום שקיבל החייב במהלך השנים מרשויות המס - "לא נפתחו" - ע' 5 לפטריכל מ-10.6.2001, זאת בנסיבות עליהן העידה האשה " הוא אמר רק שאם הוא יעשה משהו במגרש, הוא ישלם את החוב".

אשר לפעולות שנקטו בני הזוג לאחר קבלת מכתבו של עו"ד היכל, העידה האישה:" באנו לפה וביקשנו לעיין בתיק ההוצאה לפועל, וחברה שלי נתנה לי טלפון של עו"ד חגי כהן והוא ביקש שנצלם את התיק".

כעובדה, יש לציין כי ברור שבידי החייב היה נסח רישום רלבנטי ל13.5.95- חודשיים לפני שהגיש בקשתו לאישור מכר.

למועד הידיעה והוצאת הנסח העידה אשת החייב :"היה פעם אחת שהוצאנו נסח כמה חודשים לפני זה שבכלל לא ידענו ואחרי שהלכנו לעו"ד חגי כהן הוא ביקש שנוציא נסח ונצלם מתיק ההוצאה לפועל".

לעניין זה הוסיפה והעידה אשת החייב - "הבן של בעלי ,הם רצו לברר אם אפשר לפתוח שם תחנת דלק או משהו, וכמה חודשים לפני כן הבן שלו הלך להוציא נסח ואחרי המכתב שקיבלנו עו"ד חגי כהן ביקש להוציא נסח"

כפי שהמשיכה והעידה אשת החייב - "כמובן שאם לא היינו רוצים לעשות משהו עם המגרש ולא היינו מקבלים את המכתב מהיכל, לא היינו יודעים עד היום"-ע' 11 לפרטיכל מ-10.6.2001.

פעולות הכינוס בתיק ההוצאה לפועל באו למעשה לגירסת החייב ואשתו, לידיעתם, רק לאחר שצילמה את תיק הכינוס - תאריך מדוייק לא זכרה, בין קבלת מכתבו של עו"ד היכל- בסמוך לאחר 29.6.95 ובין הגשת בקשתו - 17.8.95.

אשר להליכים שנודעו בשלב זה, העידה - "מה שהיה וצולם מהווה חלק מהבקשה שלי".-(הבקשה הראשונה"

החייב מצידו העיד כי על העיקול ברישום לטובת תיק הוצאה לפועל זה ידע אומנם מנסח רישום קודם לבקשה - מיום 13.6.95. אלא שעל העיקול ברישום בלבד ידע ולא יותר!.

לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בחומר הראיות בעדויות ובסיכומי הצדדים, לא מצאתי כל בקיע או סתירה או אי התאמה בגירסת המבקש.,לא מצאתי בכל דרך עילה כלשהי שיש בה לייחס לחייב ידיעה נוספת על הליכי המימוש בתיק זה, לא קודם להוצאת הנסח מיום 13.6.95 ולא לאחר מכן, ועד לקבלת מכתבו של עו"ד היכל.

מסקנתי היא כי לראשונה נודע לו על הליכי הכינוס והמכר רק לאחר מכתבו של עו"ד היכל , בסמוך לאחר 29.6.95.

בנסיבות בהן נדרש לצלם את תיק ההוצאה לפועל, ולפנות לעו"ד על מנת שייצגו, ובנסיבות בהן מועד זה חל סמוך לתחילת פגרת הקיץ - ב-16.7.95, הרי שמהיבטו הסובייקטיבי של החייב, לא ניתן ללמוד על שיהוי או על חלוף זמן בלתי סביר !.

12.2. מנקודת מבטם של הרוכשים:

יש אומנם משקל לפרק הזמן שחלף למן אישורו הסופי של ראש ההוצאה לפועל על פי תקנה 69 , ובעיקר על רקע העובדה שאישור זה לא בא זכרו בנסח הרישום- הרישום עפי' דין שהתנהל בעניין נכס זה, וביתר הדגשה נוכח העובדה שעסקינן ב"מגרש" משולל זכויות בנייה לתקופה הרלבנטית, זאת להבדיל ממבנה - דירה או מבנה עיסקי, לגביו ניתן לצפות שלאחר אישור המכר, ניתן היה להיוודע דבר המכר גם מזהות או אופן החזקה בנכס.

ברי, כי נכס מקרקעין המהווה "מגרש" שאינו מאושר לבנייה, מעצם טבעו וכל עוד לא השתנה מצבו התכנוני וייעודו ,הוא מהווה בפועל, מעין "אבן שאין לה הופכין", אלא שהוא בר פוטנציאל עתידי שיהא בר מימוש, וכפי שהצהיר הקונה- הנאמן, מר חיים כצמן , שביום מן הימים יעניק לבעליו זכות "לדירה או דירה וחצי בצפון תל-אביב".

בהקשר זה ניתן להניח כי הרוכשים אשר השקיעו מכספם ברכישת המגרש, בהחלט ציפו לפירות עתידיים נכבדים, אלא שזולת העובדה שכספם הושקע בנכס זה, חלף השקעה אחרת או ניצול אחר, וזולת העובדה שייתכן ועלה שווי המגרש עם חלוף השנים, כך לפחות על פי חוות דעתו של השמאי מטעם החייב, לא נוכחתי בהשפעה נוספת על חלוף השנים מבחינתם.

12.3 אובייקטיבית :

ברור שפרק הזמן שחלף למן אישור המכר ועד להגשת הבקשה הוא נכבד ביותר.

יתרה מכך, במהלך תקופה זו עברו גם תיקי ההוצאה לפועל שינויים.

בשלב מסויים הוסבו תיקי ההוצאה לפועל לשיטה ממוחשבת.

אעיר כי תיק ההוצאה לפועל, לעת שנפתח נשא מספר שונה, ועפי' השיטה הישנה, ושינה למעשה את אופיו מספר פעמים עד להגשת הבקשה.

ואפילו מספרו וזיהויו שונים היו בעת פתיחתו - 60064/80 ומסירת האזהרה בגינו, להבדיל ממספרו כפי שמופיע בכותרת.

גם מעיון במחשב ההוצאה לפועל עולים נתונים חלקיים שונים שאינם משקפים מלוא העובדות.

לדוגמא- עפי' העתק האזהרה שהומצא בפני, נפתח תיק ההוצאה לפועל בשנת 1980, בשנה זו אף הומצאה אזהרה לחייב. ואילו עפי' רישומי מחשב ההוצאה לפועל נפתח רק ב-22.12.82-רישום שבהחלט אינו משקף תאריך הפתיחה הנכון.

בבחינת ההליכים המבצעיים שננקטו בתיק זה בשנות ה-80, מופיעים דיווחים בחסר!.מחשב ההוצאה לפועל אינו מפרט כלל משלוח מסמכים , הודעות זימונים למי מן הצדדים בשנים אלה. כל שניתן ללמוד הוא על הליכי "עיקול", ו"עיקול והוצאה" - מבלי שניתן לברר פרט נוסף על רישום כאמור, גם לא בקשר ל"עיקול" או "עיקול והוצאה".

בעניין התנהלות תיק ההוצאה לפועל , ככל שהיא מתייחסת לגירסת החייב לפיה מאז ביצוע עליך עיקול המיטלטלין ברישום במקום עבודתו- לא "באו" אליו , וגם לא הומצאו לו כל מסמכים- גרסה זו עולה בקנה אחד עם הנתונים עליהם ניתן ללמוד מעיון בתיק ההוצאה לפועל - מרישומים שאינם שלמים כאמור!.

אעיר כי אומנם ניתן ללמוד על הוצאת פקודת מאסר נגד החייב בשנת 89, אלא שזו רק "נשלחה" ולא בוצעה. כך שבהחלט ניתן להניח שהחייב לא ידע על קיומה!

לא למותר לציין כי תיק ההוצאה לפועל פיזית בוער. ובעניין זה לא הועילו כל הצעדים שנקטתי כראש ההוצאה לפועל לאתר מסמכים או "מקרופישים" בארכיונים שונים.

עוד מוצאת לנכון להעיר , וכפי שיעידו גם זקני מסדרונות ההוצאה לפועל, ארכיוני ההוצאה לפועל עברו יותר משריפה ושיטפון אחד, כך שייתכן וגם אלמלא היה מבוער תיק ההוצאה לפועל - ייתכן ולא ניתן היה לאתר מסמכים נוספים על אלה שהובאו בפני.

12.4 מההיבט הראייתי

לפרק הזמן הרב שחלף למן אישור המכר יש בהחלט משקל להיבט הראייתי של הדיון שבפני, במובן זה אין להחמיר עם צד זה או אחד על שלא זכר פרטי המהלכים, וחלקו בעיסקה, -ארועים שארעו כאמור כ-8 שנים לפני הגשת הבקשה לראשונה, ולמעלה מ10 שנים לפני מסירת עדותו.

בעניין זה אין להחמיר עם הכונס שלא זכר פרטי הפרטים של העיסקה, או שלא המציא כל הקבלות והאסמכתאות להליכי הכינוס שביצע כגון תשלום עבור פרסומי ההזמנה להציע הצעות, דיווחים לזוכה על תשלום ועוד.

מסיבה זו מצאתי לנכון לבחון גרסאות הצדדים לאור המסמכים שהוצגו בפני בפועל, חלקם העתקי מסמכים שהיוו חלק מתיק הכינוס, לאור עדויות הצדדים ובחינת אמינותם, ולאור הממצאים האובייקטיביים - כגון נסח הרישום, הימנעות מדיווח על תקבולים מצד הכונס לתיק ההוצאה לפועל, אסמכתא בדבר שומת המקרקעין שנמכרו על ידי שלטונות מס שבח- עדותו של חיים כצמן הרוכש, ועוד.

13. מעמדם של הרוכשים, תמי הלב, אל מול הפגמים המהותיים שמצאתי בהליכי המכר.

כאמור , לאחר ששמעתי עדויות הצדדים ובחנתי הראיות כפי שהובאו בפני נחה דעתי כי הרוכשים נהגו בתום לב מלא.

אין במסקנה זו כדי לגרוע ממשקל העובדה שהזכות במקרקעין אותה רכשו בהליכי הכינוס , לא הועברה על שמם בפנקסי רשם המקרקעין.

בעניין זה הכריע בית המשפט העליון ברע"א 5080/97 ופסק כי סעיף 34א לחוק המכר מתייחס אך ורק להיבט הקנייני . ו"כל עוד לא היה רישום, לא הושלמה העיסקה מבחינה קניינית". הווה אומר, מחד לא יחול בעניין זה , ובנסיבות דכאן סעיף 34 א לחוק המכר, ומאידך יש לבחון בקשת החייב לאור הוראות סעיף 36 לחוק ההוצאה לפועל לאמור: עברו שלושים יום מיום רישום העיקול והחייב לא שילם את החוב הפסוק, ובשלב זה נחה דעתי כי חלפו כ-23 שנים למן פתיחת תיק ההוצאה לפועל והחייב לא שילם את החוב הפסוק , "רשאי ראש ההוצאה לפועל, לפי בקשת ושל הזוכה, לצוות על מכירתם של המעוקלים"!. - צו זה מטעם ראש ההוצאה לפועל , למרות שבמהותו הוא מפקיע זכות במקרקעין של החייב, הרי שמבחינת אופיו הוא מעשה מנהלי המורה על מכירת

מקרקעי החייב המעוקלים מחד, ומאידך זקיפת תמורת המכר לזכות החוב בתיק ההוצאה לפועל שכאמור לא נפרע על ידי החייב מאידך!.

הוא הדין להבנתי בהתייחס לתקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל!. לאחר רע"א 5080/97 מוסמך ראש ההוצאה לפועל לבטל ההליך המנהלי של מתן אישור העברת הזכויות על שם הרוכשים על פי תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל זאת בין ביתר בנסיבות בהן לא ביצעו הרוכשים העברת הבעלות עפי' צו ראש ההוצאה לפועל על שמם!.

לאור מסקנתי זו , אין זה המקום לדיון למקרה והייתה תחולה לסעיף 34א לחוק המכר, ואמנע מדיון זה!.

14. הכרעה

ביישום ההלכה פסוקה אל מול ממצאי ומסקנותיי העובדתיות לצד

מסקנותיי לעניין פגמים מהותיים שנפלו בהליכי המכר, הרי שהפגמים

בהם נוכחתי כפי שנמנו לעיל, כמסכת שלמה, ובעיקר, הימנעות הכונס באופן עקבי, מליידע #9; את החייב לעניין הליכי הכינוס לשלביהם השונים, הימנעות הכונס מלהביא לידיעת החייב הערכת השמאי, עליה התבסס בבקשתו לאישור מכר, הימנעות הכונס מלקבל הערכת שמאי עדכנית בסמוך למועד הגשת בקשתו אל ראש ההוצאה לפועל לאישור מכר, הימנעות הכונס מלהביא לידיעת החייב סכום הצעת הקונים בטרם הובאה לאישור על ידי ראש ההוצאה לפועל- מסכת עובדתית כוללת זו מצביעה על הליכי מכר פגומים באופן בוטה. פגמים היורדים לשורשם של הליכי הכינוס והליכי המכר, מאיינים אותם למעשה, ומביאים לבטלותם מדעיקרא.

כל זאת, בדומה למקרה שנדון בת"א 838/99 שצוטט לעיל, למרות מסקנתי כי הקונים, תמי לב היו, אלא אין כל דרך אלא להעדיף את עניינו של החייב בתיק זה, שזכות הקניין שלו נפגעה באופן תהומי, על זכותם של הקונים.

15. תוצאת ההחלטה לביטול המכר.

15.1 מההיבט המשפטי

במגמה להגדיר מהות החלטה זו על פי תקנות ההוצאה לפועל, ניתן לראותה כהחלטה מינהלית של ראש ההוצאה לפועל בדבר ביטול החלטתו שניתנה בהעדר הצד הנפגע - החייב המבקש לענייננו, מכח הוראות תקנה 27 (א)לתקנות ההוצאה לפועל.

אומנם אין להתעלם מהעובדה שתקנה 27(ב) מורה על הגשת הבקשה "תוך שבעה ימים מהיום שנודע לו על מתן ההחלטה" - אלא שבמקרה דנן, בנסיבות של פגיעה חמורה בזכות הקניין של החייב במקרקעין,להבדיל מפגיעה מזערית, אלא פגיעה עקבית ומתמשכת שעברה כחוט השני במהלך כל הליכי הכינוס , דומה שאין לדקדק עם החייב בעניין זה.

בהחלט התרשמתי כי משנודע לחייב דבר המכר, ולראשונה באמצעות מכתבו של עו"ד היכל, ולא על דרך מסירת החלטות ראש ההוצאה לפועל, אין להחמיר עימו נוכח פרק הזמן שחלף למן קבל המכתב ועד הגשת הבקשה - כ-40 ימים.

החלטה זו יכול ותבוא גם בגדר הוראות תתקנה 126א לתקנות ההוצאה לפועל לפיה רשאי ראש ההוצאה לפועל בכל עת, לתקן כל פגם או טעות בכל הליך לפי

החוק , "וכן רשאי הוא ליתן הוראות בדבר המשך ההליכים בתיק שנסגר או שנגנז בטעות ובדבר כל עניין אחר ככל שייראה לו צודק"-

ברם, תקנה זו נוקטת בלשון רחבה מאוד בהתייחס לסמכויות ראש ההוצאה לפועל, אך אין להתעלם מהעובדה שאינה מעניקה בגידרה סמכויות שיפוטיות, ופסיקת חיובים!.

תקנה זו אינה באה להוסיף על סמכויות ראש ההוצאה לפועל במתן החלטות שכמוהן כפסק דין - סעיפים 19(ג), 25(ב), 48(ב) ו-58(ב) לחוק ההוצאה לפועל. המסקנה המתחייבת היא כי ההחלטה בדבר ביטול מכר, אין כמוה כפסק דין !.

לעניין זה בהחלט לא נסתר מעיני כי תקנה זו הוספה בתיקון תשנ"ב לתקנות ההוצאה לפועל בשנת 1992, ולאחר החלטות ראש ההוצאה לפועל שאת ביטולן מבקש החייב.

לעניין זה מאמצת את עמדת כב' השופטת בן עיתו בע.א. 390/72 פס"מ (מחוזיים)תשל"ד 1 אשר פסקה לעניין ביטול מכר לאחר אישור סופי מאת ראש ההוצאה לפועל:

"הליך כזה מתבטל משום חובת הצדק אפילו כשמדובר בהחלטה של בית משפט ואפילו מדובר במקרים בהם לא נקבעה בחוק אפשרות של ביטול פסק דין".

15.2 תוצאות החלטה לביטול מכר בהשוואה לדין בהתייחס לפסק דין ששונה או בוטל -

בעניין זה מורה סעיף 18 לחוק ההוצאה לפועל:

א) " בוטל פסק-הדין לאחר שביצועו התחיל או הושלם, רשאי ראש ההוצאה

לפועל לפי בקשת החייב, לצוות על החזרת המצב כפי שהיה לפני הביצוע,

ואם שונה פסק-הדין, רשאי הוא לצוות על תיקון המצב לפי השינוי, אולם

נכס שנמכר והועבר לפי חוק זה לא יוכל החייב לבקש החזרתו בעין, אלא

את הסכום שנתקבל ממכירתו.

ב) צו שניתן לפי סעיף-קטן (א) ניתן להוצאה לפועל כאילו היה

פסק-דין לטובת החייב נגד הזוכה.

(ג) אין בסעיף זה כדי לגרוע מכל סעד לפי דין אחר.

בהנחה שאין החלטתי דכאן מהווה פסק דין, הרי שחוק ההוצאה לפועל ותקנות ההוצאה לפועל אינם נותנים מענה לשאלת סמכויות ראש ההוצאה לפועל בנושא החיובים והזכויות של כל אחד מהצדדים הנוגעים בדבר.

בעניין זה פסקה כבוד השופטת בן עיתו - שם . כהאי לישנא :

"אם כי אין הוראה מקבילה בחוק לגבי תוצאות ביטול הליכי המכירה לא יכול להיות ספק שגם ביטול כזה גורר תוצאה דומה לזו האמורה בסעיף 18"

סעיף 9 סיפא לפסק הדין.-

מקבלת עמדה זו ומוצאת לנכון ליישמה במקרה שבפני, במובן שביטול מכר נשוא החלטתי דכאן, גורר תוצאה דומה לזו העולה מסעיף 18 לחוק ההוצאה לפועל- סעיפים קטנים א-ג.

15.3 התוצאות המעשיות של החלטה לביטול מכר כמפורט בהחלטתי ,

ברי כי נכון להיום חייב החייב בתשלום מלוא חובו על פי פסק הדין.

על אף שבהחלט ברור היה לצדדים שבפני כי כראש ההוצאה לפועל שומה היה עלי להחליט לעניין גובה חובו של החייב בתיק ההוצאה לפועל, ועל השלכות החלטה אפשרית לביטול מכר בהתייחס לזכות הקונה להשבה, ולמעמד הזוכים וקופת הכינוס לא המציאו החייב,

הקונים הזוכה וכונס הנכסים תחשיביהם וטיעונים המפורטים המלווים בתחשיבים לעניין זה.

משכך, להלן הנמקותיי והוראותיי בשלב זה.

עומדים על המדוכה אינטרסים, זכויות ,וחובות של מספר צדדים:

15.4 מחד החייב- טרם פרע חובו בתיק ההוצאה לפועל. הגם שסבר כי "בעל הבית" יסדיר או יפרע את חובו בתיק ההוצאה לפועל- לא נוכחתי כי כך נעשה.

זאת, למרות שתיק הוצאה לפועל מתנהל , לאחר שהוגשה בקשה החייב לראשונה ונתבררו בפניו מהלכי הזוכה - מזה כ-8 שנים ובקשה בטענת פרעתי לא הוגשה מטעם החייב.

יוצא איפוא ששומה על החייב לשאת בפרעון החוב כפי שחוייב בו על פי פסק הדין ובצירוף הוצאות פתיחת תיק ההוצאה לפועל!.

למרות הנחיית בית המשפט העליון ברע"א 5080/97לעניין תחשיב חובו של החייב בסעיף 3 סיפא לפסק הדין, לא מצא לנכון בא כוח החייב להמציא טיעוניו וחישוביו לעניין זה.

אשר על כן ועד לסילוק החוב בתיק הוצאה לפועל זה, מורה על עיקול ברישום על זכויות החייב בלשכת רישום המקרקעין בתל-אביב, בגוש6634. 79.

15.5 חובו של החייב בתיק ההוצאה לפועל

ברי, כי משבוטל המכר, נותר החוב בתיק ההוצאה לפועל, כחוב שלא נפרע, כן נותר העיקול ברישום על כנו. יוצא איפוא שלמקרה ולא יסלק החייב את החוב בתיק ההוצאה לפועל בתוך 30 ימים מיום מסירת החלטתי "רשאי ראש ההוצאה לפועל לפי בקשתו של הזוכה, לצוות על מכירתם של המעוקלים", ולמעשה, בין היתר להורות על הליכי כינוס ומכירתם באמצעות כונס, הפעם מכירה כדין, לכל המרבה במחיר , והכל בתנאי שהחייב לא יפרע חובו עד למועד המכירה.

על מנת להעמיד דברים על תיקונם, יש לחשב חובו של החייב בתיק ההוצאה לפועל . לענייננו יש לקחת בחשבון כי שלא כבמקים אחרים, הורה פסק הדין מפורשות על שיטת חישוב הריבית בגין החוב הדולרי בזו הלשון:

" 16,318 דולר ארה"ב לפי ערכו בלירות ישראליות, ביום התשלום ובצירוף ריבית של 6% לשנה לסך הנ"ל מיום 20.3.74 ועד ליום התשלום בפועל ובצירוף 50,000 ל"י שכר טירחת עו"ד וכן הוצאות התובעת בתיק זה".", למותר להעיר כי שכר הטירחה וההוצאות נושאים הפרשי ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית מיום 14.4.1980.

בנוסף לכך שומה עליו לשאת בהוצאות פתיחת תיק ההוצאה לפועל מיום שהוצאו ובשכר טירחת בא כח הזוכה, הכל על פי התעריף המינימלי המומלץ של לשכת עורכי הדין למועד פתיחת תיק ההוצאה לפועל, ובצירוף ריבית והצמדה כחוק עד ליום התשלום בפועל.

לצורך עריכת חישוב החוב כאמור ממנה את רו"ח אביטל כרו"ח מטעם ראש ההוצאה לפועל.

בהוצאות רואה חשבון אביטל בסכום של 440 ₪ בצירוף מע"מ ישא הזוכה בתוך 7 ימים מיום הקראת החלטתי.

15.6 מצד שני הקונים - אלה רכשו במיטב כספם את זכויות החייב במקרקעין. ושילמו ממיטב כספם תמורת המגרש, 10,000 דולר בחודש 12/86. בנוסף שילמו דמי תיווך כאמור 5,000 דולר.

משבוטל המכר , הרי שבכל מקרה זכאים הם להשבת הסכום ששילמו תמורת המכר לקופת הכינוס החל מיום ביצוע התשלום בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד עד ליום ביצוע ההשבה בפועל!. והוא הדין גם בהתייחס לסכומים ששילמו כמיסים במהלך התקופה למן אישור ראש ההוצאה לפועל - עפי' תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל ועד ליום ההשבה.

על מנת לחשב סכומי ההשבה להם זכאים הרוכשים על פי הנחיותי בפרק זה שומה על הקונים להמציא סכומים ואסמכתאות, בלווית תחשיביהם וזאת בתוך 30 ימים מהיום!.

אותיר בשלב זה בצריך עיון את השאלה האם זכאים הם להשבת

סכומים נוספים ששילמו , כגון דמי התיווך , מיסים והוצאות אחרות,

והאם זכאים הם לפיצוי בגין נזקים שנגרמו להם, ובאם זכאים הם-

מי הוא הנתבע הראוי. - הדיון דכאן אינו גולש לסוגייה זו באשר כאמור ,

לדעתי, כראש ההוצאה לפועל , ובהעדר הליך מתאים על פי החוק

המסמיך , חוק ההוצאה לפועל, אינני מוסמכת לקבוע מי החייב בפיצוי זה ,

ואת סכום הפיצוי לו זכאים הרוכשים, מה גם שדיון בנושא זה לרבות

סוגיית הוכחת נזק , לא נערך בפני.

יוצא איפוא שעל דרך החלת הוראות סעיף 18 (ג) לחוק ההוצאה לפועל,

אין בהחלטתי דכאן, כדי לפגוע בסעדי מי מן הצדדים לפי כל דין אחר!.

כן לא אדון בשלב זה בזכותם האפשרית בנוסף, להשבה או פיצוי בגין עליית ערך הנכס , לאור עליית שוויו במהלך השנים למן שרכשו הנכס ושילמו מכספם, ובזכותם להשבת סכום דמי התיווך ששילמו. הקונים בעניין זה לא המציאו טיעונים נתמכים בסכומים ותחשיבים, ותביעה ממין זה, דינה להתברר לדעתי על דרך תביעת פיצויים , אלא אם יגיעו הצדדים להסכמה אחרת.

בנסיבות הספציפיות של מקרה זה כאשר מחד "קופת הכינוס" ,"נסגרה" לפני כ-15 שנה, ובנסיבות בהן עדיין שומה על החייב לפרוע חובו בתיק ההוצאה לפועל ועל מנת לייעל מחד, הליך גביית החוב "דה נובו", והליך ההשבה מצד שני, מורה כדקלמן:

על החייב לפרוע חובו בתיק ההוצאה לפועל בתוך 30 ימים מיום קבלת תחשיבי רואה חשבון אביטל. היה וייעשה כן , הרי שמסכומים שישלם לסילוק חובו , ישולם מקופת הכינוס , בראש ובראשונה סכום ההשבה כאמור לעיל , לקונים.

היה ולא ייעשה כן הרי שיינקטו הליכי כינוס לצורך גביית חובו, וביצוע השבה בראש ובראשונה לקונים.

15.7 מצד שלישי - הכונס - פעל כזרועו הארוכה של ראש ההוצאה לפועל . לקופת הכונס שולמה תמורת המכר , ממנה לדבריו- ובהעדר אמסכתא העביר סכום .לפקיד השומה, קיבל שכר טירחה, ואת היתרה העביר לגרסתו "ישירות" לזוכה - לעניין זה לא המציא כל אסמכתא.

בנסיבות הפגמים המהותיים והחמורים בפעולות הכונס, אשר שימש בתפקידו הן ככונס נכסים כאמור והן כבא כוח הזוכה, דומה כי למקרה ויהא די בסכום שישלם החייב לסילוק חובו, לצורך ביצוע ההשבה לקונים- תקל המלאכה. אלא שבשלב זה אין נתונים תחשיבים וסכומים בפני. לפיכך מורה על השהיית הליך ההשבה למשך 60 ימים מהיום.

15.8 מצד רביעי הזוכה - ולמעשה הזוכים - אלה "מבטחים" שאין בפני כל אסמכתא האם כיישויות משפטיות הם קיימים עדיין. יחד עם זאת אין חולק כי מחד זכו הם על פי פסק הדין שבוצע בתיק הוצאה לפועל זה , וכי תמורת המכר שולמה להם באמצעות בא כוחם!, מאחר ובא כח הזוכה וכונס הנכסים לא ביטא עמדתם בשלב זה של הדיון , לעניין תוצאה אפשרית לביטול מכר, ולאור החלטתי דלעיל, הרי שבשלב זה ובהעדר נתונים מספריים לעניין חוב החייב מחד ולעניין הסכום לו זכאים הקונים כהשבה, לא ארחיב החלטתי לעניין הזוכה, בשלב זה!.

16 סוף דבר

התוצאה היא שנוכחתי בפגמים שורשיים חמורים ומהותיים שנפלו בהליכי המכר.

ההלכה הפסוקה, מצרף פגמים אלה ,טיבעם ואופיים ,מובילים אותי למסקנה והחלטה חד משמעית כי דין בקשת החייב להתקבל במובן שהחלטת ראש ההוצאה לפועל לאישור מכר זכויות החייב במקרקעין בגוש 6634 חלקה 79- החלטה מיום 29.12.86, מבוטלת!.

נוכח הפגמים החמורים שמצאתי בפעולות הכונס, ומשאת חשב בהליכים שקדמו להחלטתי זו , דיונים , בקשות וסיכומים, מחייבת הכונס בהוצאות החייב, ובהוצאות הרוכשים, כל אחד מהם בנפרד בסכום של 50,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק, ובצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד על לתשלום בפועל.

כן חוזרת ומורה על ביטול הליך המכר על דרך השבת רישום זכויות החייב שנמכרו כאמור לקונים - לשמו של החייב.

עוד מורה על עיקול ברישום של זכויות אלה לטובת החוב בתיק ההוצאה לפועל דכאן!.

ניתן היום18.9.2003.במעמד הצדדים

______________

כוכבה לוי, רשמת

ראש ההוצאה לפועל

תל-אביב יפו