הנשיא א' ברק:

           גבר ואשה יהודים, תושבי הארץ ואזרחיה, נישאו בהיותם בישראל, ב"נישואי פרגוואי". לימים נפרדו דרכיהם. האם חב הגבר במזונות האשה ומהו היקף חובתו – אלה השאלות הניצבות לפנינו.

העובדות

1.        המערערת והמשיב הם יהודים, תושבי הארץ ואזרחיה. הם חתמו בפני עורך דין בישראל על יפוי כוח, אשר נשלח לפרגוואי. על פי יפוי כוח זה נערכו נישואין לבני הזוג בפרגוואי. בסיומם נשלחה לישראל תעודת נישואין לבני הזוג. כל אותה עת שהו בני הזוג בישראל. הנישואין קיבלו תוקף בפרגוואי ביום 27.2.96. בני הזוג נרשמו כנשואים במרשם התושבים. לאחר זמן עלו היחסים בין בני הזוג על שרטון. המערערת עזבה את דירת המגורים. היא הגישה תביעת מזונות מיום הגשת התביעה (יוני 1997) ועד גירושי הצדדים בפועל. לימים צומצמה תביעת המזונות עד לכניסתה של המערערת להריון משותפה החדש לחיים.

בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי

2.        בית המשפט לענייני משפחה (השופט ג' גרמן) דחה את תביעת המזונות. נקבע כי לנישואין בין הצדדים אין תוקף, שכן הם לא נערכו על פי דין תורה, שהוא דינם האישי של הצדדים (סימן 47 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל – 1922, וכן סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953). תביעת המזונות נחתכת על פי דין מקום המושב של בני הזוג. זהו המשפט העברי. על פיו אין בני הזוג נשואים ואין המשיב חב במזונות המערערת.

3.        בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא ח' פורת) דחה את ערעורה של המערערת. צויין כי במקום ששני בני הזוג הם יהודים, חיוב המזונות הוא על פי הדין האישי (סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), תשי"ט-1959). דין אישי זה הוא, לגבי שני בני הזוג, המשפט העברי. על פי משפט זה בני הזוג אינם נשואים, ועל כן אינה מוטלת על המשיב חובת מזונות. בית המשפט דחה את הקונסטרוקציה (המתבססת על ע"א 566/81 שמואל נ' שמואל, פ"ד לט(4) 399; - להלן – פרשת שמואל), לפיה בני הזוג נשואים, מכוח נישואי פרגוואי והפנייה לדין האישי (הוא המשפט העברי) הינה בשאלה אם אדם נשוי חב במזונות בן-זוגו. בית המשפט קבע כי קונסטרוקציה זו אינה חלה לגבי יהודים, הכשרים להינשא זה לזו, ואשר נישאו שלא על פי המשפט העברי, בעת היותם בישראל. עם זאת הוסיף בית המשפט כי "כיום ניתן לתבוע בבית המשפט לענייני משפחה גם על יסוד חיובים אזרחיים, ולא רק על פי דיני המשפחה. לכן ניתן היה בהחלט להתכונן למצב שאליו נקלעו בעלי-הדין, ולחתום על הסכם בזמן עריכת טקס נישואי פרגוואי. משכך מקרה זה אינו מקרה שבו על בית המשפט לצאת מגדרו כדי למצוא פתרון שיאשר לאשה לתבוע מזונות, מה עוד שמדובר בנישואין קצרים מאוד ובאשה שיש לה מקצוע שמאפשר מחיה בכבוד. היא מבקשת להתגרש וקרוב לוודאי שייעשו הגירושין ללא שום עיכוב משום שאינם תופסים על פי ההלכה, ולשני בני הזוג אין עניין להמשיך את הקשר ביניהם. דרך המלך כדי לפתור בעיות אלה באופן עקרוני וכוללני למקרים דומים היא על דרך החקיקה" (פסקה 11 לפסק הדין). מטעמים אלה החליט בית המשפט המחוזי לדחות הערעור.

4.        על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נתבקשה רשות ערעור. בבקשה מסרה המערערת כי היא פתחה דף חדש בחייה. כתוצאה ממערכת יחסים זו נולדה לה בת. היא ביקשה לצמצם את תביעת המזונות מיום עזיבתה את בית מגוריה עם המשיב ועד לתחילת הריונה, עובר לחודש אוקטובר 1998. היועץ המשפטי לממשלה התבקש לשקול אם הוא מוצא לנכון להביע עמדתו בשאלת ההכרה בתוקפם של נישואי פרגוואי לצורך תביעת המזונות. ביני לביני פנתה המערערת לבית הדין הרבני האזורי. היא ביקשה מבית הדין להצהיר כי היא "פנויה, וכי נישואי פרגוואי שלה משוללים תוקף הלכתי בהתאם לדת משה וישראל". בית הדין הרבני האזורי פסק (ביום ט"ז תמוז תש"ס (19.07.2000)), כי "נישואים אזרחיים בצורותיהם השונות ובפרט 'נישואי פאראגוואי' אינם תקפים, מה עוד שבכתב הגנה שהגיש הבעל לבית המשפט ביום 27.10.97 ציין מפורשות, 'על פי הדין היהודי אין הצדדים נשואים ולשני הצדדים לא היתה מניעה להינשא בנישואין אורתודוקסיים והם בחרו לוותר עליהם מרצונם החופשי כדי להימנע מליטול על עצמם את החוזים הנובעים מהדין האישי היהודי' – לפיכך גם לפי הפוסקים המחמירים להצריך במקום האפשרי גט לחומרא האזרחיים, הרי רק במקום שלא היה אפשר להם נשואין כדמו"י. ובוודאי לא דיני ממונות ולא שיך אפי' שוויה אנפשיה. לפיכך, נשואים אלו בטלים מעיקרם ואין צורך גם בגט לחומרא".

5.        לאחר שעיינו בכל החומר שלפנינו – לרבות בהודעה מטעם היועץ המשפטי לממשלה – החלטנו להעניק רשות ערעור. ציינו בהחלטתנו, כי בגדרי הטענות אנו מבקשים את עמדת הצדדים באשר לשאלה אם המשיב אינו מנוע מלטעון כי הוא אינו נשוי או שמעקרון תום הלב מתבקש כי ביחסים שבין הצדדים הם ייראו כנשואים. כן הפנינו את תשומת לב היועץ המשפטי לממשלה לערעור זה, תוך שביקשנו כי תישקל אפשרות הצטרפותו.

6.        המערערת טענה בפנינו שתי טענות עיקריות: האחת, כי יש לפצל בין שאלת תוקף הנישואין (הנבחנת על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי) לבין שאלת הזכות למזונות (הנבדקת על פי הדין האישי, הוא המשפט העברי). נישואי פרגוואי תקפים, שכן על פי המשפט הבינלאומי הפרטי שלנו, יש תוקף לנישואין בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל. מי שנישואיו תקפים זכאי למזונות, שכן לפי המשפט העברי – שהוא המשפט האישי של המשיב – אשה נשואה זכאית למזונות. טענתה השניה של המערערת הינה כי מכוח דיני המניעות ותום הלב, אין המשיב רשאי לטעון כי נישואי פרגוואי אינם תקפים. זאת ועוד: מכוח עקרון תום הלב או על פי תניה מכללא, מוטלת חובת המזונות על המשיב.

7.        המשיב סמך ידו על פסקי הדין של בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי. הוא טען נגד תוקפם של נישואי פרגוואי וכנגד הרכבת המשפט הבינלאומי הפרטי (בעניין תוקף הנישואין) על המשפט האישי (לעניין החיוב במזונות של אשה נשואה). כן נטען כי לגוף העניין אין המערערת זכאית למזונות לאור מצבה הכלכלי האיתן ובהיותה מורדת. לטענת המשיב אין תחולה למניעות ותום לב. המערערת מנועה מלטעון להחלת הדין האישי, במקום שהסיבה לנישואי פרגוואי הוא רצונה להימלט ממנו.

8.        היועץ המשפטי לממשלה חזר על עמדתו – אותה ביטא בפנינו בטרם הוחלט על מתן רשות ערעור – לפיה השאלות המתעוררות בפרשה שלפנינו נתונות למחלוקת ציבורית חריפה, ומן הראוי להסדירן באמצעות חקיקה. אין בכך כדי למנוע קיומו של הסכם מכללא למזונות, אותו ניתן ללמוד מהתנהגות הצדדים. לגוף הערעור ציין היועץ המשפטי לממשלה כי יש והחובות והזכויות נובעות מהדין החל על הנישואין, ויש והן פרי הסכם בין בני הזוג, במפורש או במשתמע. כאשר החובות והזכויות נובעות מהדין, הן יוכרעו על פי פירושו של הדין. כאשר החובות והזכויות נובעות מהסכם מפורש או משתמע, הן יוכרעו על פי דיני החוזים, ובהם מניעות ותום לב. לעניין הדין, ציין היועץ המשפטי כי השאלות המשפטיות מתחום הסטטוס הן קשות ומעוררות דילמות של ממש. על כן, עדיף הוא כי לעת הזאת בית המשפט ינקוט בריסון שיפוטי, ויותיר שאלות אלה – ככל שהמדובר בנושא סטטוס – בצריך עיון. לגישתו, אלה הם מן הנושאים שלפחות על פניהם מצדיקים חקיקה ולא פרשנות פסיקתית. היועץ המשפטי הוסיף וציין כי לדעתו ניתן להעניק, במקרים הראויים, סעד על יסוד הסכם מפורש או מכללא על בסיס שוויון והדדיות. על פי התשתית העובדתית שבפני בית המשפט, סבור היועץ המשפטי כי הן המניעות והן תום הלב הן לענייננו קונספציות דו צדדיות. "כשם שניתן לגרוס שפלוני, שביקש תחילה להיות נשוי לפלונית מכוח דין זר, מנוע מלטעון שאינו נשוי לה או שאינו חייב במזונות שמקורם בדין הדתי, כן ניתן לגרוס שפלונית, שביקשה 'לצאת' מתחולת הדין הדתי, מנועה מלטעון שהיא נשואה על פיו או שהיא זכאית על פיו למזונות. הוא הדין לעניין תום הלב – כשם שניתן לטעון שהתכחשות פלוני לנישואין או לחיוב במזונות על פי הדין הדתי החל על הזוג היא בגדר חוסר תום לב, כן ניתן לטעון כי עמידת פלונית על היותה נשואה או על זכותה למזונות היא בגדר חוסר תום לב, בנסיבות. על כל אלה להישקל לפי התשתית שבפני בית המשפט". מטעמים אלה – ומטעמיהם של בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי – סבר היועץ המשפטי לממשלה כי מן הראוי לדחות את הערעור.

שתי זויות ראיה – סטטוס או הסכם

9.        זכותה של המערערת למזונות ניתנת לבחינה משתי זויות ראיה. האחת, מנקודת המבט של דיני המשפחה – ובהם דיני הנישואין, הגירושין והמזונות – הנוהגים בישראל. דינים אלה מקורם במשפט הדתי, בחקיקה של הכנסת, ובהלכות המשפט הבינלאומי הפרטי הנוהגות בישראל. על פי נקודת מבט זו חובתו של בן-זוג יהודי למזונות בת-זוגו (היהודית או הלא יהודית) נקבעת על פי דינו האישי בעת הדיון במזונות (ראו סעיפים 2(א) ו-17(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959). דין אישי זה הינו, במקרה שלפנינו, המשפט העברי. על פיו בן-זוג יהודי חב במזונותיה של אשתו. כך, בוודאי, אם האשה נשואה לאיש כדת משה וישראל; כך גם אם השניים אינם נשואים כדת משה וישראל (בין אם משום שבת הזוג אינה יהודיה, ובין אם היא יהודיה שלא נישאה לו כדת משה וישראל), ובלבד שהם נשואים על פי המשפט הישראלי (במובנו הרחב), עד כמה שהוא מתחשב בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי. על פי קונסטרוקציה זו, הפניה למשפט העברי הינה באשר לחובת המזונות של בן זוג, על בסיס ההנחה כי הוא נשוי לבת זוגו המבקשת מזונותיה. "כאשר בית המשפט המחוזי ישוב וידון בתביעת המזונות על-פי המשפט העברי, עליו להניח, כי המערער והמשיבה נשואים זה לזו, ועליו לשאול עצמו מה דין חובת המזונות המוטלת, על פי המשפט העברי, על אדם הנשוי לאשתו" (פרשת שמואל, עמ' 404). על פי גישה זו תוקף הנישואין – להבדיל מחובת המזונות – לא נקבע אך ורק על פי המשפט העברי, אלא נלקחים בחשבון גם כללי המשפט הבינלאומי הפרטי העשוי להכיר בתוקפם של נישואין אזרחיים הנערכים מחוץ לישראל. בפרשה שלפנינו, בני הזוג אינם נשואים על פי המשפט העברי. על כן זכותה של בת הזוג למזונות מותנית בכך שנישואיה האזרחיים לבן זוגה מוכרים על ידי המשפט הישראלי, עד כמה שהוא מתחשב לעניין תוקף הנישואין לא רק במשפט הדתי אלא גם במשפט הבינלאומי הפרטי. בשלב זה מתמקדת הקונסטרוקציה הזו בשאלת תוקף הנישואין האזרחיים שנערכו בין אזרחי הארץ ותושביה מחוץ לישראל. אם יוחלט כי הנישואין הללו תקפים – תזכה בת הזוג (הנשואה) במזונות על פי המשפט העברי. אם יוחלט כי נישואין אלה אינם תקפים – לא תזכה בת הזוג (שאינה נשואה) במזונות על פי המשפט העברי. נמצא כי זכותה של בת הזוג למזונות מותנית בתוקף נישואיה.

10.      זוית הראיה השניה מתמקדת ביחסים החוזיים שנוצרו הלכה למעשה בין בני הזוג. על פי נקודת מבט זו אין בוחנים את השאלה אם בני הזוג הם נשואים אם לאו; אין פונים אל דיני המשפחה, ואין נסיון לגזור את דין המזונות מדין הנישואין. ממילא, אין קונסטרוקציה זו מתמקדת בשאלה אם בני הזוג נשואים זה לזו, אם לאו. מוכנה היא לצאת מתוך ההנחה, כי בני הזוג אינם נשואים זה לזו. אכן, זוית ראיה שניה זו מתמקדת במערכת היחסים החוזיים שנוצרה בין בני הזוג הלכה למעשה. היא בוחנת את אומד דעתם של הצדדים ואת כוונתם הסובייקטיבית. היא מתמקדת בציפיות הסבירות שהם פיתחו זה כלפי זו. היא בודקת את השאלה אם דיני החוזים מכירים בחובת מזונות בין בני זוג שנישאו זה לזו בנישואין אזרחיים ונפרדו לאחר זמן. במקום ההתמקדות בשאלת הסטטוס, באה התמקדות בשאלת ההסכם; במקום פניה לדיני המשפחה, באה פניה לדיני החוזים; במקום הפעלה של משפט בינלאומי פרטי באה הפעולה של המשפט האזרחי-הפנימי.

11.      בטרם נפנה לבחירתה של זוית הראיה הראויה, עלינו להתמודד עם שתי בעיות "מקדמיות". הבעיה המקדמית הראשונה הינה, אם ניתן, עקרונית, להבחין בין שאלת הסטטוס המשפטי (נשואים או לא נשואים) לבין שאלת התוצאות האזרחיות הנובעות ממנו (חיוב במזונות או אי חיוב במזונות)? האם שתי השאלות אינן קשורות זו בזו בקשר בל-יינתק? האין לומר כי שאלת התוצאות האזרחיות (כגון מזונות) קשורה בקשר בל-ינתק לשאלת הסטטוס (נישואין)? האם הדין אינו זה: יש נישואין – יש מזונות; אין נישואין – אין מזונות. הבעיה המקדמית השניה הינה, אם אין זה נוגד את תקנת הציבור להכיר בחוזה למזונות בין בני זוג, אזרחי הארץ ותושביה, שנישאו מחוץ לישראל בנישואין אזרחיים. נעמוד על כל אחת משתי השאלות המקדמיות הללו.

דיני חוזים במקביל לדיני סטטוס

12.      הניתן להבדיל בין דיני הסטטוס והנגזר מהם לבין דיני חוזים החלים במקביל ובנוסף לדיני הסטטוס? התשובה הינה, כי עקרונית סטטוס וזכויותיו לחוד והיחסים האזרחיים שבין הצדדים לחוד. קיומו או היעדרו של סטטוס הנישואין, אינו גורר אחריו בהכרח קיומן או היעדרן של חובות אזרחיות בין צדדים. טול בני זוג שאחד או שניהם יהודים, תושבי הארץ ואזרחיה, אשר מטעם זה או אחר הנישואין שלהם על פי דיני משה וישראל אינם תופסים. אין בבטלות הנישואין כדי להשליך על זכויותיה של האשה למזונות, עד כמה שניתן לבסס זכות זו על המשפט האזרחי. אמת, שלילת סטטוס הנישואין שוללת זכויות אזרחיות הנגזרות ממנו, ואשר אין להן קיום בלעדיו. עם זאת, שלילת סטטוס הנישואין אינה שוללת זכויות אזרחיות, אשר אינן נגזרות ממנו ואינן תלויות בו, אלא יש להן קיום עצמאי מכוח המשפט האזרחי. שאלה זו התעוררה בע"א 4590/92 כהנא נ' כהנא (לא פורסם). כאן נישאו כהן וגרושה בנישואין אזרחיים בקפריסין. האשה תבעה מזונות בבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי פסק לאשה מזונות. השופט פיזם ציין כי:

"אם ניתן לבסס את זכותה של האשה למזונות לאו דווקא מכוח הנישואין אלא מכוח התחייבותו של הבעל... מחייב הצדק שלא תישלל זכותה של האשה למזונות גם לאחר שניתן פסק הדין המחייב בגירושין (לפחות כל זמן שאין גירושין למעשה ושבני הזוג חיים יחד בכפיפה אחת). בכך יש משום נחמה פורתא מן התוצאה המשפטית הנותנת, לכאורה, 'שכר' לכהן שנשא גרושה כנגד דין תורה, אך מבקש להישען על דין תורה כדי לשלול מן הגרושה את מזונותיה" (מ"א (חי') 1122/90 כהנא נ' כהנא, בפסקה 4).

בית המשפט העליון, מפי הנשיא שמגר, ציין כי "אין אדם יכול לפטור עצמו בדרך כמתואר מחובותיו הממוניות כלפי בן הזוג" (לדיון בפסק הדין ראו רות הלפרין-קדרי, "דיני משפחה אזרחיים נוסח ישראל – לקראת השלמה", מחקרי משפט יז 105, 120 (תשס"ב). השוו ש' ליפשיץ, "דיני זוגיות חילוניים ביובל הבא: בין 'ליברטריאניזציה' ובין בית המשפט 'המחשק', מחקרי משפט יז 159, 256 (תשס"ב)). בפרשה אחרת נישאה יהודיה עם בן הדת היוונית-אורתודוכסית ברומניה. הם עלו לישראל. נפל ביניהם סכסוך. האשה הגישה תביעת מזונות כנגד האיש. בית המשפט בחן את הדין האישי של האיש ואת חובתו על פיו. בהערת אגב ציין הנשיא שמגר כי "כאשר נוצרות נסיבות שבהן עלולה להישלל זכותו של בן-הזוג האחד לזכות בתמיכה הכלכלית הראויה מצד בן-הזוג השני למרות נזקקותו המוכחת, מצדיק היישום של עקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שתוטל חובת מזונות..." (ע"א 7038/93 סולומון נ' סולומון, פ"ד נא(2) 577, 580 – להלן פרשת סולומון). עולה מפסק דין זה – שעל "מיקומו" המשפטי עוד נדון – כי אין מניעה להחיל "משפט אזרחי" בשאלת המזונות. מאז פרשת סולומון עשו בו בתי המחוזיים ובתי המשפט לענייני משפחה שימוש נרחב להטלת חובת מזונות אזרחית בנישואי תערובת (ראו תמ"ש (ת"א) 40010/00 א' ר' נ' א' י' (לא פורסם); בר"ע (ת"א) 1297/00 כהן נ' כהן (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 12181/01 בשבירקטר נ' בשבירקטר (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 50572/98 זמיר נ' זמיר (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 67910/00 ח' י' נ' ח' ש' (לא פורסם)) או בנישואין בין יהודי לחסרת דת (ראו תמ"ש (ת"א) 91780/00 ס' י' נ' ע' י' (לא פורסם)) או בנישואין כדת משה וישראל כאשר נתברר לאחר מכן שהאיש הוא ספק יהודי (בש"א (ת"א) 6274/02 עשהאל נ' עשהאל (לא פורסם)).

13.      ברוח דומה פוסקים בתי המשפט המחוזיים ובתי המשפט לענייני משפחה בנוגע לנישואין אזרחיים בין יהודים. באחת הפרשות נישאו בני זוג יהודים בנישואי קפריסין. בית המשפט לענייני משפחה ביסס את זכות המזונות של האשה על הסכם בין הצדדים (בש"א (ת"א) 5393/02 ב' ש' נ' ג' ש' (לא פורסם)). בפרשה אחרת נדון עניינם של שני יהודים, תושבי הארץ, אשר נישאו בנישואין אזרחיים בניו-יורק. בית המשפט הטיל על האיש חובת מזונות מכוח הסכם בין הצדדים (בש"א (ת"א) 1923/02 א' פ' נ' ר' פ' (לא פורסם)). אכן, בפרשה שלפנינו סבר השופט פורת, כי עקרונית אין מניעה לכך שהמערערת והמשיב יטלו על עצמם חובות מכוח דיני החוזים. השופט פורת הדגיש כי "כיום ניתן לתבוע בבית המשפט לענייני משפחה גם על יסוד חיובים אזרחיים, ולא רק על פי דיני המשפחה" (פסקה 11 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי).

14.      הבעיה שלפנינו עלתה גם בספרות המשפטית. כל העוסקים בנושא זה – ותהא דעתם על בעיית הסטטוס אשר תהא – מאוחדים בדעה כי אין בדינים באשר לתוקף הנישואין כדי למנוע תחולתו של המשפט האזרחי בכלל, ודיני החוזים בפרט. היטיב להסביר זאת פרופ' שאוה, אשר שואל:

"... השאלה היא, האם יוכל אותו בן-זוג שערך טקס נישואין עם בן-זוגו וחי עימו חיי משפחה מתוך הנחה (שבדיעבד מתברר שאינה נכונה), שהנישואין הם תקפים, לבסס תביעתו, לאור מערכת העובדות שבין הצדדים, על סמך עקרונות אחרים של המשפט, כגון: על סמך הסכם מכללא בין הצדדים, דיני נזיקין, דיני עשיית עושר וכו'?)" (מ' שאוה, הדין האישי בישראל 682 (כרך ראשון, מהדורה רביעית, מורחבת, 2001)).

והוא משיב:

"לדעתנו, התשובה חיובית. כאשר הנסיבות מצדיקות זאת יש מקום לעשות הפרדה בין הסטטוס לבין תוצאותיו. את סטטוס הנישואין יש להמשיך ולבדוק על פי הדין האישי, היינו על פי כללי ברירת הדין החלים בישראל... בעוד שאת התוצאות הנובעות מן הסטטוס ניתן לבסס, כאשר הצדק מחייב זאת, גם לאור עקרונות אחרים של המשפט, כגון: על סמך הסכם מכללא, דיני נזיקין, עשיית עושר וכו'" (שם, עמ' 683).

פרופ' לבונטין בוחן את תוקף הנישואין של שני יהודים, אזרחי המדינה ותושביה, אשר נישאו בטקס אזרחי מחוץ לישראל בנסיבות, בהן הדין הדתי לא מכיר בנישואין אלה. הוא מגיע למסקנה – אותה אנו מבקשים להשאיר בצריך עיון – כי על פי משפטה של ישראל, הנישואין אינם תופסים ויש לראותם כפנויים. עם זאת הוא מציין, כי אין בכך כדי לשלול את זכותה של האשה למזונות, מכוח הסכם מכללא (א' לבונטין, על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה 33 (1957)). פרופ' שיפמן דן בשניים שנישאו כדת משה וישראל. לימים התברר כי האיש אינו יהודי וכי הנישואין אינם תופסים. פרופ' שיפמן שואל האם חב האיש במזונות האשה? הוא משיב על שאלה זו בחיוב. "אף אם הנישואין היו בטלים, הרי הסכמת בני הזוג להינשא לא מאבדת מערכה לצורך דיני החוזים" (פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל 397 (כרך א', מהדורה שניה)).

15.      סוגיה אחרת בה התעוררה בעיה דומה, אשר ניתן ללמוד ממנה, היא זכותה של אשה למזונות מבן-זוגה היהודי במקום שהשניים לא נישאו זו לזה (לא כדת משה וישראל ולא בנישואין אזרחיים) והם בגדר "ידועים בציבור". על פי הדין האישי של האיש אין הוא חב ברגיל במזונות הידועה בציבור שלו. אין מניעה, עם זאת, להטיל עליו חובת מזונות, מכוח הסכם. כבר בפרשת יגר נפסק, מפי השופט צ' ברנזון, כי "אפילו היו ידועים בציבור כבעל ואשה, אין למערערת זכות חוקית למזונות מהמשיב, לא בתקופת החיים המשותפים ולא כל שכן אחרי ניתוק היחסים ביניהם, אלא אם קיים הסכם הקובע אחרת, במפורש או מכללא" (ע"א 563/65 יגר (פלינק) נ' פלביץ, פ"ד כ(3) 244, 248). עוד נפסק באותה פרשה, כי די בהסכם מכללא כדי להעמיד את זכותה של האשה למזונותיה, בטרם חל פירוד בין בני הזוג. לעומת זאת, דרוש הסכם מפורש דווקא כדי להעמיד את זכותה של האשה למזונות לאחר פירוד. בפרשת ורסנו ציינתי, כי "כשלעצמי, מוכן הייתי להרהר אחר הלכה זו, תוך שהייתי מוכן, לכאורה, לבסס את זכותה של אשה למזונותיה לאחר הפירוד גם על הסכם מכללא, אשר תוכנו משתנה, כמובן, על-פי נסיבותיו של העניין... כן הייתי מוכן לשקול, אם אין מקום להעניק לאשה, שסולקה מהבית המשותף באופן פתאומי, פיצויים על הנזקים, שנגרמו לה כתוצאה מהפרת תניה חוזית משתמעת, לפיה יש ליתן תקופת זמן סבירה להליכי פירוד שבין הצדדים" (ע"א 805/82 ורסנו נ' כהן, פ"ד לז(1) 529, 532-531; ראו גם ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית, קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, 34 – להלן – פרשת לינדורן). על רקע זה פסקו בתי המשפט המחוזיים ובתי המשפט לענייני משפחה מזונות לידועה בציבור, בהתבסס על המשפט האזרחי בכלל ודיני החוזים בפרט (ראו ה"מ (ת"א) 4359/82 פלונית נ' פלוני, פ"מ תשמ"ג (ב) 309; ה"מ (ת"א) 2294/84 כתב נ' מזרחי, פ"מ תשמ"ה (ג) 9; ת"א (ת"א) 2285/91 גולודובסקי נ' גולודובסקי (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 63323/97 מאגין נ' מלכה (לא פורסם); תמ"ש (י-ם) 10681/98 פלונים נ' אלמוני (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 69930/98 עשהאל נ' עשהאל (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 51940/98 כהן נ' כהן (לא פורסם)). אין לנו צורך, בערעור שלפנינו, להיכנס לפרטי הדינים האזרחיים בעניין זה. לענייננו חשוב העיקרון, כי במקביל לדין האישי הכירו בתי המשפט גם במשפט האזרחי כמקור לדינים אזרחיים באשר לחובת המזונות של אחד מבני הזוג לשני. חובה זו אינה נגזרת מ"סטטוס" של ידועים בציבור, שכן סטטוס כזה אינו מוכר בישראל. אין הם נשואים ואין הם מעין נשואים (ראו ע"א 384/61 מדינת ישראל נ' פסלר, פ"ד טז 102, 108; ע"א 356/78 שטייניץ נ' קרן גמלאות של חברי אגד בע"מ, פ"ד לג(3) 556, 558; ע"א 640/82 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לט(1) 673, 685; ד"נ 13/84 לוי נ' יושב-ראש ועדת הכספים של הכנסת, פ"ד מא(4) 291, 296; בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749 – להלן – פרשת אפרת; פרשת לינדורן, 35). חובה זו נגזרת מהמשמעות האזרחית שבית המשפט נותן למערכת היחסים העובדתית שבין הצדדים (ראו גם שיפמן, שם, עמ' 163; שאוה, שם, עמ' 686). אכן, אם בתי המשפט מפעילים דוקטרינות אזרחיות לקביעת שיתוף נכסים בין ידועים בציבור, אין כל סיבה שלא להפעיל דוקטרינות אלה גם לעניין חובת המזונות. כמובן, לא הרי ידועים בציבור, שלא ביקשו כלל להינשא זה לזו, כהרי בני זוג שביקשו להינשא בנישואין אזרחיים. עם זאת, השוני ביניהם הוא בהפעלת הדין האזרחי, אך לא בעצם תחולתו.

דיני חוזים ותקנת הציבור

16.      השאלה המקדמית השניה הינה, אם חוזה בין בני זוג אזרחי הארץ ותושביה שנישאו מחוץ לישראל בנישואין אזרחיים באשר לנישואיהם אינו פסול? כידוע קובע סעיף 30 לחוק החוזים כי "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". האין לומר כי חוזה בין בני הזוג אזרחי הארץ ותושביה שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל הוא בטל, שכן הוא נוגד את תקנת הציבור? שאלה זו התעוררה בישראל לעניין נישואין שנערכו בישראל באופן פרטי. על נישואין אלה נאמר כי "פגיעה כזו עשויה להביא לידי כך שהחוזה ביניהם פוגע בתקנת הציבור" (ראו בג"ץ 130/66 שגב נ' בית הדין הרבני האזורי צפת, פ"ד כא(2) 505; להלן – פרשת שגב; ע"א 32/81 צונן נ' שטל, פ"ד לז(2) 761; להלן – פרשת צונן), ובלבד שהיתה לבני הזוג האפשרות לערוך טקס נישואין כדת משה וישראל. לדעתי, חוזה בין בני זוג אזרחי הארץ ותושביה לנישואין אזרחיים מחוץ לישראל אינו פוגע בתקנת הציבור. הטעמים לכך הם שניים.

17.      ראשית, תקנת הציבור משקפת את "האני המאמין" החברתי של שיטת המשפט. היא מבטאת את הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיונים, אשר שיטת המשפט מבקשת לשמר ולפתח (ראו פרשת אפרת, בעמ' 778). באמצעות תקנת הציבור מבטיחה שיטת המשפט התנהגות ראויה ביחסים הבינאישיים (ראו דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 363). אין כל דבר בהסכם באשר לנישואין אזרחיים מחוץ לישראל אשר נכרת בין שני ישראלים תושבי המדינה ואזרחיה, כדי לפגוע בערכים אלה (ראו ע"א 778/77 פרקש נ' פרקש, פ"ד לג(2), 469, 475). נהפוך הוא: הגשמתו בתום לב של הסכם זה מקדמת את ערכי השוויון, הצדק, היושר וההגינות בין בני הזוג. זאת ועוד: אין אנו עוסקים כאן בנישואין פרטיים הנעשים בישראל ובזכותם של צדדים לקבל סעד מבית משפט זה לעניין רישומם במרשם האוכלוסין (ראו פרשת שגב); בג"ץ 51/69 רודניצקי נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד כד(1) 704). עוסקים אנו בטקס רשמי במלוא מובן המילה (ראו בג"ץ 80/63 גורפינקל-חקלאי נ' שר הפנים, פ"ד יז 2048, 2071) שנערך מחוץ לישראל, ובתוצאות האזרחיות בין הצדדים לבין עצמם. 

18.      שנית, בכל הנוגע לחובת תשלום המזונות הלכה פסוקה היא כי חוזה למזונות בין ידועים בציבור אינו נוגד את תקנת הציבור (ראו פרשת יגר, עמ' 249; פרשת ורסנו, עמ' 532; פרשת צונן, עמ' 765). דין דומה צריך לחול לעניין בני זוג אזרחי הארץ ותושביה אשר נישאו בטקס נישואין אזרחיים מחוץ לישראל. אלה, כאלה גילו דעתם כי ברצונם לחיות יחדיו, ההגינות והיושר מחייבים כי ישאו בתוצאות האזרחיות הנובעות מרצון משותף זה. זאת ועוד: בפרשת צונן היה בית משפט זה מוכן להכיר בתוקפו של חוזה מפורש למזונות בקידושין פרטיים הנערכים בין ידועים בציבור בישראל. על אחת כמה וכמה שיש מקום להכיר בתוקפו של חוזה למזונות מקום שבני הזוג ערכו טקס ציבורי על פי דיניה של מדינה זרה.

דרך הסטטוס או דרך החוזה – דרך החוזה עדיפה

19.      הנה כי כן, הנני סבור, כי אין מניעה עקרונית מלבחון את שאלת המזונות על פי דיני החוזים, וזאת מבלי להכריע בשאלת הסטטוס. מכיוון שכך, עלינו לבחור באחת משתי זויות הראיה עליהן עמדתי. הנכריע ערעור זה בדרך הסטטוס או בדרך ההסכם? דעתי הינה כי ראוי הוא שנלך בדרך החוזה. הטעמים לכך הם בעיקר אלה: ראשית, התשובה לשאלה המשפטית עליה מונח כל כובד המשקל של זוית הראיה הראשונה – שאלת תוקף הנישואין האזרחיים – אינה פשוטה כלל ועיקר. מצויות לגביה מספר אמרות אגב בפסקי דין של בית המשפט העליון (ראו דברי השופט ויתקון בע"א 191/51 סקורניק נ' סקורניק, פ"ד ח 141; השופט זוסמן בבג"ץ 143/62 פונק-שלזינגר נ' שר הפנים, פ"ד יז 225; השופטים א' ויתקון וי' כהן בע"א 373/72 טפר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 7). לפני למעלה מעשרים שנה הובאה שאלת התוקף של "נישואי מקסיקו" בפני הרכב של שבעה שופטים. הוחלט כי "שאלת תוקפם של 'נישואי מקסיקו' אינה טעונה הפעם הכרעה" (הנשיא לנדוי בבג"ץ 51/80 כהן נ' בית הדין הרבני האזורי, רחובות, פ"ד לה(2) 8, 10). גם בפסיקה מאוחרת יותר בה עלתה השאלה בבית המשפט העליון נפסק הדין בלא להכריע בה (ראו ע"א 592/83 פורר נ' פורר, פ"ד לח(3) 561, 567). בתי המשפט המחוזיים ובתי המשפט לענייני משפחה נחלקו בתשובתם לשאלה זו.  יש שפסקו כי נישואין אזרחיים בין בני זוג אזרחי הארץ ותושביה שנערכו מחוץ לישראל – בין באמצעות שלוח (כגון נישואי פרגוואי) ובין בנוכחות אישית (כגון נישואי קפריסין) – תופסים על פי דיני מדינת ישראל (המתחשבים גם במשפט הבינלאומי הפרטי) (ראו למשל תמ"א (י-ם) 2/85 קליידמן נ' קליידמן, פ"מ תשמ"ז (ב) 377; תמ"ש (ת"א) 80410/96 בודמן נ' בודמן (לא פורסם)). יש שפסקו כי נישואין אלה אינם תופסים (ראו ת"א (ת"א) 713/92 ציאדרי נ' ציאדרי (לא פורסם); תמ"ש (ב"ש) 2400/98 צ'רניך נ' סלוצקי (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 12181/01 בשבירקטר נ' בשבירקטר (לא פורסם)). יש שהשאירו שאלה זו בצריך עיון (בש"א (ת"א) 7248/99 פלוני נ' פלונית (לא פורסם); בר"ע (ת"א) 1297/00 כהן נ' כהן (לא פורסם)). אכן, השאלה בדבר התוקף בישראל של נישואין אזרחיים שנערכו מחוץ לישראל בין יהודים אזרחי המדינה ותושביה, היא קשה וסבוכה. יש בה הבחנות דקות ודקיקות. אם ניתן להימנע מלהיכנס ליער סבוך זה רצוי הוא הדבר, שכן אין לדעת כיצד נצא מסבך זה. זאת ועוד, הסוגיה המשפטית בדבר תוקף הנישואין מעוררת בעיות קשות של "דת ומדינה" בישראל. היא שנויה במחלוקת חריפה. אין לגביה קונסנסוס חברתי. אם ניתן להימנע מהכרעה שיפוטית בשאלות אלה, יש לנקוט בדרך זו (ראו ע"א 373/72 טפר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 7; בג"ץ 4058/95 בן מנשה נ' שר הדתות, פד נא(3) 876). אכן, מן הראוי הוא שהמחוקק יתן דעתו לשאלה זו ויפתור אותה. שנית, זוית הראיה הראשונה, המתמקדת בתוקף הנישואין, עשויה להבחין בין מצבים שונים בהם יהודים אזרחי המדינה ותושביה, נישאו מחוץ לישראל. הפסיקה והספרות מבחינות לעתים בין שאלות של כושר להינשא (הנחתכות על פי המשפט הדתי בישראל) לבין שאלות של צורה (בהן יחול דין מקום עריכת הנישואין); בין מקרים בהם יש אפשרות להינשא בישראל לבין מקרים בהם אפשרות זו אינה עומדת לבני הזוג (כגון כהן וגרושה); בין מקרים בהם הצדדים טרחו ונסעו מחוץ לישראל כדי להינשא ("נישואי קפריסין") לבין המקרים בהם הצדדים נשארו בישראל, והנישואין נערכו על ידי שלוחים ("נישואי מקסיקו", "נישואי פרגוואי"). הבחנות אלה – ואיני נוקט כל עמדה בשאלה אם הן רלבנטיות – אינן רלבנטיות לנקודת המבט השניה. היא מתמקדת בעצם גמירת הדעת להינשא ולשאת בתוצאות האזרחיות, יהיו הנסיבות והסיבות לכך אשר יהיו. הגישה היא איפוא כללית ואוניברסלית. בכך עדיפותה. היא עשויה גם לחול, בשינויים המחוייבים, על בני זוג ידועים בציבור שלא נישאו כלל. שלישית, בחירה בדרך הסטטוס עשויה להחזיר אותנו בסופה לדרך החוזה, ואילו בחירה בדרך החוזה לא תחזיר אותנו בסופה לדרך הסטטוס. אכן, אם יתברר במסגרת הדיון בשאלת הסטטוס כי בני הזוג אינם נשואים, עדיין תעמוד בעינה שאלת החוזה. הוא הדין אם יתברר במסגרת הדיון בשאלת הסטטוס כי בני הזוג הינם נשואים בנישואים אזרחיים. גם במצב דברים זה ניתן לטעון ולהוכיח כי הסכם בין הצדדים שונה מדיני המזונות. כך או כך נמצא עצמנו, לאחר מהלך ארוך ומייגע, בפתחה של דרך ההסכם. ניטיב לעשות, על כן, אם נפתח ונסיים בדרך זו.

20.      מסקנתי הינה, איפוא, כי עקרונית אין דבר בדיני הסטטוס העוסקים בתוקף הנישואין, ואין דבר בתקנת הציבור הישראלית החלה בתחום דיני החוזים, המונעים החלתם של דיני החוזים על היחסים בין בני זוג, אזרחי המדינה ותושביה, שנישאו מחוץ לישראל בנישואין אזרחיים בכלל, ועל חובת המזונות בפרט. על כן, גם אם נניח – בלא לפסוק בדבר – כי הנישואין האזרחיים אינם תופסים ואינם יוצרים סטטוס של נישואין, עדיין יש מקום להחיל על המצב העובדתי שנוצר עקב הנישואין האזרחיים את דיני החוזים. מטרתה של החלה זו הינה לבחון את הזכויות והחובות אשר דיני החוזים מכירים בהן כנגזרות מהמצב העובדתי של נישואין אזרחיים בין בני זוג אזרחי הארץ ותושביה, שנערכו מחוץ לישראל. אכן, מנקודת מבטם של דיני החוזים נדרשת בחינה, שהיא פנימית לדיני החוזים עצמם, אם על פי הדוקטרינות החוזיות שלו עצמו יש מקום להכיר בחובת מזונות בין בני זוג אזרחי המדינה ותושביה שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל.

נישואין אזרחיים מחוץ לישראל ודיני החוזים

21.      בני זוג, אזרחי הארץ ותושביה, הסכימו ביניהם כי הם יינשאו זו לזה בנישואין אזרחיים שיתבצעו מחוץ לישראל. היש להסכמה זו משמעות בדיני החוזים? נראה לי כי עקרונית, במציאות הישראלית, כאשר בני זוג מחליטים להתחתן בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל הם כורתים ביניהם הסכם לחיות יחדיו כנשואים זה לזו בנישואין אזרחיים. הסכם זה ממלא אחר התנאים הנדרשים לתוקפו של חוזה בחוק החוזים (השוו פרשת צונן, עמ' 765). אין זה הסכם של כבוד ("הסכם ג'נטלמני"). בני הזוג מבצעים אקט פורמלי ומבקשים להטיל על עצמם מערכת של זכויות וחובות (ראו ג' שלו, "הסכמים ג'נטלמניים (שם זמני)", משפטים לב 3 (תשס"ב))  גמירת הדעת של הצדדים הינה כי הם יחיו יחדיו כנשואים בנישואין אזרחיים שנערכו מחוץ לישראל. להסכמה זו – כך אנו מניחים – אין אפקט של יצירת סטטוס של נישואין, הפועל כלפי כולי עלמא. אנו מניחים גם שאין בהם משום נישואין או ספק נישואין על פי המשפט העברי. עם זאת, להסכמה זו יש אפקט של יצירת חובות וזכויות בין הצדדים על פי דיני החוזים. חוזה זה יכול שיהא בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת (סעיף 23 לחוק החוזים). בפרשת צונן ציין מ"מ הנשיא שמגר כי חוזה בין ידועים בציבור בעניין מזונות צריך למצוא ביטוי מפורש (עמ' 765). כפי שציין השופט ברנזון בפרשת יגר, חוזה למזונות בין ידועים בציבור יכול שיהא מפורש ויכול שיהא מכללא (שם, עמ' 248). אני עצמי ציינתי בפרשת ורסנו, כי איני רואה סיבה לקבוע דרישה שהחוזה בעניין המזונות בין ידועים בציבור צריך להיות מפורש (שם, עמ' 531). על אחת כמה וכמה במזונות בין בני זוג, אזרחי הארץ ותושביה, בנישואין אזרחיים שנערכו מחוץ לישראל. כידוע, בהיעדר הסכם בעניין זה בין הצדדים או הוראה בחקיקה, אין לדרוש חוזה מפורש דווקא. הוראה כזו אינה מצויה בחקיקה הישראלית בכל הנוגע להסכם לנישואין אזרחיים מחוץ לישראל, בין בני זוג אזרחי הארץ ותושביה (ראו בש"א (ת"א) 5393/02  ב' ש' נ' ג' ש' (לא פורסם); בש"א (ת"א) 1923/02 א' פ' נ' ר' פ' (לא פורסם)). יש לפעול, איפוא, על פי דיני החוזים הישראליים הכלליים, לפיהם בהיעדר הוראה מיוחדת, חוזה יכול שיהיה בהתנהגות.

22.      מהו תוכנן של חובות וזכויות אלה? התשובה הינה, כי "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים" (סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; להלן – חוק החוזים). על כן, אם נערך חוזה מפורש בין הצדדים, ייקבעו הזכויות והחובות, על פי מה שהצדדים הסכימו, במפורש, ועל פי מה שמשתמע מההסדר המפורש. מה הדין אם אין הסכם מפורש בין הצדדים? תשובתם של דיני החוזים הינה כי בצד החובות והזכויות המפורשות והמשתמעות עומדות חובות וזכויות נוספות. בעבר הן כונו כחובות וזכויות מכללא. בפרשת יגר ציין השופט ברנזון, כי הסכם למזונות יכול שיהא "במפורש או מכללא" (שם, עמ' 248). כיום אין לנו יותר צורך בקונסטרוקציה של תניות מכללא (ראו ע"א 636/78 ליצמן נ' אברמזון, פ"ד לג(3), 295, 298). תחתן באות אותן תניות אשר עקרון תום הלב מחייב אותן, ואשר בלעדיהן החוזה חסר אותן (ראו סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים וכן ע"א 719/89 מחצבות חיפה בע"מ נ' חנ-רון בע"מ, פ"ד מו(3) 305, 312; ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש, חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ, פ"ד מו(3) 837, 845; ע"א  4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 326, 327; להלן – פרשת אפרופים; ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) 485, 515; דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, 605; להלן – פרשת נפיסי).

23.      מהו המסר הנורמטיבי של תום הלב בהקשר שלפנינו? מסר זה הוא בעיקרו כפול: ראשית, יש להכיר בזכויות וחובות אשר ממשיכות "את קווי הפעולה שהצדדים קבעו על פי הגיונם הפנימי שלהם" (פרשת אפרופים, בעמ' 326); יש "לתת ביטוי לצדק החוזי שהצדדים קבעו" (שם, עמ' 327); בכך ניתן ביטוי "להנחות היסוד הסובייקטיביות שבני הזוג הניחו כתשתית ליחסים שביניהם, בלי שיש להיזקק לפיקציה בדבר כוונתם הריאלית של בני הזוג" (פרשת נפיסי, עמ' 605). קווי פעולה אלה וצדק חוזי זה מבוססים על הרצון למסד את היחסים שבין הצדדים, ולתת להם מאפיינים של נישואים פורמליים. שנית, במקום שהנחות היסוד של הצדדים אינן מועילות, משלים עקרון תום הלב – באמצעות אמות מידה אובייקטיביות – את שהחסירו הצדדים. "אמות מידה אלה ניזונות, בין השאר, מעקרונות היסוד של המשפט הישראלי" (פרשת נפיסי, עמ' 603). על פי אמות מידה אלה יש להכיר בזכויות ובחובות המבטאות את תפיסתה של החברה הישראלית באשר להתנהגות הוגנת בין בני זוג, אזרחי הארץ ותושביה, שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל. תום הלב בהקשר שלפנינו קובע כי כל אחד מבני הזוג "צריך להפעיל את זכותו ביושר ובהגינות... תום הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. אכן, תום הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות הוגנת של בעל זכות המבקש על רקע האינטרס החברתי הכולל להגשים את האינטרס העצמי תוך התחשבות באינטרס של הזולת" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 400). מציאות החיים הפגישה את בני הזוג. עקרון תום הלב קובע כי ההתנהגות שלהם זה כלפי זו "צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות על-פי תחושת הצדק של החברה בישראל... אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279). שיקולים אלה יפים במיוחד בתחום מערך היחסים בין בני זוג (ראו ש' ליפשיץ, "דיני זוגיות חילוניים ביובל הבא: בין 'ליברטריאניזציה' ובין בית המשפט 'המחשק', מחקרי משפט יז 159, 243-241). במסגרת מערך יחסים זה יש צורך לייחס חשיבות לשיקולים הנוגעים להגנה על צדדים חלשים במשפחה, שיקולי הוגנות, שוויון, דאגה לילדים הגדלים בתא המשפחתי ועוד (ראו ש' ליפשיץ, "נשואים בעל-כורחם? ניתוח ליברלי של מוסד הידועים בציבור", עיוני משפט כה 741, 811 (תשס"ד)). כל אלה ניתנים למימוש באמצעות כלי תום הלב.

24.      מה מתבקש מעקרון תום הלב על שני היבטיו לעניין חובת המזונות של אחד מבני הזוג כלפי בן הזוג האחר? הדיבור "מזונות" בהקשר שלפנינו אינו זהה לדיבור מזונות לו אנו נזקקים על פי הדין האישי. המזונות שלפנינו הם מזונות אזרחיים; הם מהווים את תוכן החוזה שבין הצדדים; הם ממלאים את התמיכה כספית של בן זוג אחד בשני; הם נועדו להבטחת רמת חייו של בן הזוג ולאפשר את שיקומו לאחר הפרידה הפיזית בין הצדדים; אין הם מזונות כמשמעות דיבור זה בדיני המשפחה; אין הם מזונות הנגזרים מסטטוס הנישואין (ראו ת"א (ת"א) 2285/91 גולודובסקי נ' גולודובסקי (לא פורסם); המ' (ת"א) 4359/82 פלונית נ' פלוני, פ"מ תשמ"ג (ב) 309, 313). בעבר היתה עשויה להיות להבחנה זו משמעות באשר לערכאה המוסמכת (בדיני מזונות הנגזרים מהסטטוס – בית המשפט המחוזי; בדיני המזונות הנגזרים מהחוזה – בית משפט השלום או בית המשפט המחוזי לפי גודל הסכום הנדרש כמו בכל תביעה ממונית רגילה (ראו המ' (ת"א) 2296/84 כתב נ' מזרחי, פ"מ תשמ"ה (ג) 9, 12)). כיום אין לכך כל חשיבות בכל הנוגע לסמכות בית המשפט. הן מזונות הנגזרים מסטטוס הנישואין והן מזונות הנגזרים מחוזה בין הצדדים הם "ענייני משפחה" (כהגדרתם בסעיף 1 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995) הנדונים בבית המשפט לענייני משפחה.

25.      נראה לי כי ניתן להסיק מעקרון תום הלב שלוש מסקנות עיקריות לעניין חובת המזונות. ראשית, המשך קווי המחשבה של הצדדים כמו גם ההגינות והיושר בין הצדדים מחייבים, כי במקום שהאחד נזקק לתמיכתו של האחר – אם במזונות ואם באמצעים אחרים – הוא זכאי לקבל תמיכה זו. בני הזוג אינם עוברי אורח שתאונת דרכים הפגישה ביניהם. בני הזוג ביקשו לחיות חיים משותפים. דרישות היושר, שיקולי ההגינות ותחושת הצדק של החברה בישראל מובילים למסקנה כי תחול חובה לתשלום מזונות. חובה זו הוכרה לעניין ידועים בציבור (ראו פרשת יגר, עמ' 248; ראו פרשת צונן, עמ' 772). היא צריכה לחול גם לעניין בני זוג אזרחי הארץ ותושביה, שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל, תוך שנישואיהם אינם תופסים על פי המשפט העברי (ראו שאוה, שם, עמ' 690; שיפמן, שם, עמ' 391; רוזן-צבי, שם, עמ' 322). חובת המזונות מוטלת על כל אחד מבני הזוג כלפי בן הזוג האחר. בהפעלתה חל עקרון השוויון, הנגזר, במצב הדברים שלפנינו, מעקרון תום הלב ומשקף את תפיסות השוויון של החברה הישראלית (ראו ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות', פ"ד מג(1) 441, 484). השוויון החל אינו שוויון פורמלי אלא מהותי. הוא מתחשב בצרכים וביכולת של כל אחד מהצדדים. אכן, עקרון תום הלב משמש צינור דרכו מוזרמים עקרונות היסוד של המשפט אל המשפט הפרטי בכלל, ואל דיני החוזים בפרט. "אחד מעקרונות יסוד אלה הוא עקרון השוויון. בדרך זו מוגשמת מטרה חברתית, הגוררת אחריה צדק חברתי" (פרשת נפיסי, עמ' 605).

26.      שנית, מועד תשלום המזונות נקבע על פי דרישות היושר, שיקולי ההגינות ותחושת הצדק ביחסים שבין בני הזוג. בעניין זה נפסק בפרשת יגר כי אם דרכיהם של ידועים בציבור נפרדות, מסתיימת חובת המזונות של בן הזוג האחד כלפי בן הזוג האחר, אלא אם כן הסכימו במפורש אחרת. אין להסיק מכללא חובת תשלום מזונות לאחר הפרידה (שם, עמ' 247). בפרשת ורסנו ביקשתי להרהר אחר נכונותה של גישה זו (שם, עמ' 531). לדעתי, עקרון תום הלב החל בענייננו אינו מוביל למסקנה זו. על פיו, יש להכיר בחובת תשלום מזונות גם בהיעדר הסכם מפורש, ובלבד שהדבר נדרש על פי היושר וההגינות ותחושת הצדק. הכל יהא תלוי, על כן, בנסיבות העניין. מקרה קיצוני הוא זה שבו הפירוד מביא למחסור ולרעב. בצדק ציין הנשיא שמגר בפרשת סולומון כי "הפקרת בן-זוג למחסור ורעב היא בגדר פגיעה בכבוד האדם" (שם, עמ' 580). הגנה מפני פגיעה זו בכבוד האדם מיושמת במשפט הפרטי באמצעות דוקטרינות של המשפט הפרטי (ראו ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464; ע"א 6601/96 AES System Inc. נ' סער, פ"ד נד(3) 850, 861). אחת מאותן דוקטרינות היא זו של תום הלב. הפקרת בן זוג למחסור ולרעב מהווה פגיעה בכבוד האדם של בן הזוג (ראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360). פגיעה זו מהווה מצידה התנהגות שלא בתום לב ביחסים החוזיים שביניהם. זהו, כמובן, מקרה קיצוני. עם זאת, גם מצבים פחות קיצוניים עשויים לפגוע בתום הלב, כלומר לסטות מקווי המחשבה של הצדדים ומאמת מידה של יושר והגינות המבטאת את תחושת הצדק של החברה הישראלית. ודוק: אין לומר כי תום הלב דורש כעניין אוניברסלי תשלום מזונות בכל הנסיבות. עקרון כזה אינו קיים בבני זוג שנישואיהם מוכרים בשיטת המשפט. על אחת כמה וכמה שאין להכיר בעקרון זה בבני זוג שתוקף נישואיהם לא הוכרע (ראו פרשת פורר, עמ' 566). חובת המזונות על פי עקרון תום הלב היא פונקציה של הנסיבות. היא אינה נגזרת מסטטוס משפטי, אלא ממצב עובדתי, העשוי להשתנות מעניין לעניין. עשויות להיות נסיבות בהן לא תהא כלל חובה לשלם מזונות; עשויות להיות נסיבות בהן תהא חובה לשלם מזונות. עניין לנו בחובת מזונות שאינה נגזרת מסטטוס שהוא חיצוני להסכם ולתום הלב השולט בה, אלא נגזרת היא אך מההסכם ותום הלב המפיח בו רוח חיים. כך, למשל, אם בת הזוג שלה תלות כלכלית בבן זוגה סולקה מבית המגורים, מחייב עקרון תום הלב על שני היבטיו כי היא תזכה במזונות כדי שתוכל לשקם את מצבה, ולתמוך בעצמה (ראו פסק דינו של השופט גייפמן בתמ"ש (ת"א) 63323/97 מאגין נ' מלכה (לא פורסם)). תום הלב דורש כי "סיום החיים המשותפים הנעשה על-פי רצון אחד הצדדים ייעשה תוך מתן תקופה סבירה לצד השני להתארגן לקראת סיום החיים המשותפים" (השופטת מימון בתמ"ש (י-ם) 10681/98 פלונים נ' אלמוני (לא פורסם)). ד"ר שחר ליפשיץ רואה בכך חיוב בעל אופי של "מזונות משקמים" (ראו ליפשיץ, "נשואים בעל-כורחם? ניתוח ליברלי של מוסד הידועים-בציבור", עיוני משפט כה 741, 830 (2002)). בהקשר זה הוא כותב:

"כידוע, אחד ההבדלים המשמעותיים בין חיים כידועים-בציבור לחיים כנשואים הוא שבמקרה של ידועים-בציבור, אין נדרשים גירושים רשמיים להתרת הקשר. לפיכך, במקרה של ידועים-בציבור, צד מעוניין עשוי לסיים את הקשר באופן חד-צדדי ומיידי. בהתאם לכך, כאשר מדובר בידועים-בציבור שהתקיים ביניהם דפוס של תלות כלכלית, משמעותה של הפסקה מיידית של המחוייבות הכלכלית עם התערערות היחסים תהיה בפגיעה קשה בבן-הזוג התלוי כלכלית. במקרה שמדובר בהם בבן-זוג המתגורר בדירה השייכת לבן-הזוג האחר תהיה זו פגיעה קשה במיוחד, שכן בן-הזוג 'התלוי' עשוי להיות מסולק מיידית מדירת המגורים, בטרם התארגן כלכלית באופן שיאפשר לו השגת מדור חלופי. על רקע מצב דברים זה, נראה לי כי שיקולים של הגינות, הגנה על צדדים חלשים והנכונות המודרנית להגן על הסתמכות, הגם שלא גובתה בהסכם מפורש, מחייבים לאפשר חיוב בעל אופי של מזונות משקמים גם במקרים של ידועים-בציבור" (שם, עמ' 833).

לדברים יפים אלה אני מסכים. הם תופסים לא רק בידועים בציבור; אלא גם בבני זוג, אזרחי הארץ ותושביה, שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל – נישואים שאינם תקפים על פי המשפט העברי – תוך שתוקף נישואיהם לא הוכרע. על כן, יפה קבע השופט שוחט, כי "אין זה ראוי לקבוע, כי עם הפירוד מנותקת המחוייבות הכלכלית שבין בני הזוג, בפרט באותם מקרים של תלות כלכלית ברורה של הידוע בציבור כבן זוגה. אי לכך הטלת חובת מזונות לתקופת מה, שאורכה והיקפה תלויים בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, היא מחוייבת המציאות" (תמ"ש (ת"א) 51940/98 כהן נ' כהן, עמ' 40 לפסק הדין (לא פורסם)).

27.      שלישית, שיעור המזונות, משך תקופת החיוב בהם, עילות השוללות את המזונות וכיוצא בהן שאלות יקבעו כולן על פי עקרון תום הלב. הם עשויים להשתנות ממקרה למקרה; הם נגזרים מהערכת התנהגות הצדדים, מצבם הכלכלי, התקשרותם עם בני זוג חדשים וכיוצא בהם פעולות שהן רלבנטיות מכוח עקרון תום הלב (ראו, שיפמן, שם, עמ' 401). מזונות אלה יכולים להיות מסוגים שונים (ראו ש' ליפשיץ, "נשואים בעל-כורחם? ניתוח ליברלי של מוסד הידועים בציבור", עיוני משפט כה 741, 831-830 (תשס"ב)). כמובן, אם הצדדים הסכימו ביניהם הם עשויים להחיל על עצמם, בדרך חוזית, את דיני המזונות של משפטם האישי. עם זאת, לשם כך נדרש הסכם. אין להניח קיומו של הסכם שכזה אך מעצם קיומו של הסכם לנישואין אזרחיים מחוץ לישראל. יש לבחון כעניין שבעובדה, אם ההחלטה שלא לקיים נישואין על פי דין תורה (במקום שנישואין כאלה אפשריים) אלא לקיים נישואין אזרחיים מחוץ לישראל, לא נועדה, בין השאר, כדי שלא להיות נשלטים על ידי הדין האישי באשר למזונות. זאת ועוד: אין לשלול האפשרות כי הצדדים יסכימו ביניהם כי דין המזונות שיחול עליהם הוא דין מזונות של שיטת משפט זרה פלונית, כגון זה של המדינה שבאמצעות חוקיה הם ערכו את טקס הנישואין (קפריסין, פרגוואי, מקסיקו). עם זאת, אין להסיק מסקנה זו מעצם הנישואין האזרחיים מחוץ לישראל. ברבים מהמקרים הצדדים אינם מודעים כלל לדין הזר, ואין להניח כלל, כעניין שבעובדה, שהם ביקשו להיות כפופים לדין זר זה. בהיעדר תשתית עובדתית לעניין הפניה לדין האישי או לדין הזר, יש לקבוע את שיעור המזונות, תקופת החיוב, ועילות השוללות את המזונות על פי ההסכם המפורש והמשתמע בין הצדדים, ובהעדרם, על פי הנגזר מעקרון תום הלב. למותר לחזור ולציין כי משטר מזונות זה לא נגזר מסטטוס של נישואין, שהרי לא קבענו שהצדדים נשואים זו לזה, תוך שהשארנו שאלה זו פתוחה. משטר המזונות נגזר מההסכם, שבין הצדדים; הוא "פונקציה" של הנסיבות; הוא נשלט על ידי דרישות היושר, שיקולי ההגינות ותחושת הצדק של החברה הישראלית המבטאת את עקרון תום הלב החל בין הצדדים.

28.      בטרם נעבור לעובדות של המקרה שלפנינו, ברצוני להעיר שלוש הערות:

29.      ראשית, אין דבר בפסק דיני זה שיש בו לבסס טענה בדבר "מזונות אזרחיים" החלים על בני זוג יהודיים, תושבי הארץ ואזרחיה, אשר נישאו כדת משה וישראל בישראל (או שהם ספק נשואים). על נישואים אלה חל המשפט העברי, ופסק דיני זה לא בוחן מערכת זו; אין בו דבר על תחולתם של דיני החוזים הכלליים על בני זוג אלה, וממילא אין בו דבר על תפקידו של תום הלב בהקשר זה. פסק דיני זה דן בתחולתם של דיני החוזים במקום שיהודים, תושבי הארץ ואזרחיה, ערכו נישואים אזרחיים מחוץ לישראל, בנסיבות בהן אין לנישואין אלה כדי ליצור סטטוס של נישואים על פי המשפט העברי. אלה הן העובדות במקרה שלפנינו. כזכור, בית דין רבני החליט שהצדדים אינם נשואים זה לזה, והשאלה הניצבת בפנינו הינה אם ההסכם לנישואים אזרחיים עשוי להצמיח חובות חוזיות למזונות. זאת ועוד, פסק דיני זה מתייחס לנישואין אזרחיים שנערכו מחוץ לישראל של יהודים תושבי הארץ ואזרחיה. אין הוא חל במקום שיהודים ערכו ביניהם טקס נישואין אזרחי בהיותם תושבי או אזרחי מדינה זרה, ולאחר מכן עלו לישראל. על מצב דברים זה חלה הלכת שמואל, לפיה דיני המזונות נקבעים על פי המשפט העברי.

30.      שנית, בפרשה שלפנינו נקבע על ידי בית דין רבני אזורי כי בני הזוג, תושבי הארץ ואזרחיה, נישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל, והם אינם נשואים כדת משה וישראל, ואף אינם בגדר ספק נשואים. בנישואים אזרחיים המבוססים על נתונים אלה עוסק פסק דיני זה. במשפט ההשוואתי מקובלות מספר דוקטרינות אזרחיות על פיהן ביחסים בין בני הזוג הנישואין תקפים למרות שעל פי דיני הסטטוס הנישואין אינם תופסים (ראו למשל סעיף 201 לקודקס האזרחי הצרפתי). אחת מדוקטרינות אלה המקובלת בארצות הברית היא דוקטרינת הנישואין המשוערים (Putative Marriage). האחרת היא דוקטרינת הנישואין מכוח השתק (Marriage by equitable estoppel) (ראו H. Clark, The Law of Domestic Relations in the United States 45 (2^nd. Ed., 1988)). דוקטרינות אלה אינן יוצרות סטטוס של נישואין, אך הן משמרות את התוצאות האזרחיות של הנישואין. לא נזקקתי לדוקטרינות אלה. הטעם העיקרי לכך הוא זה: על פי דוקטרינות אלה מופנים הצדדים – שנישאו על פי הדין האזרחי בתוך המדינה – ביחסיהם הפנימיים, לדינים האזרחיים הנגזרים מסטטוס הנישואין. ההנחה הינה כי דינים אזרחיים כאלו קיימים, כי הם חלים בכל מקרה של נישואין אזרחיים וכי הצדדים העמידו דינים אלה לנגד עיניהם. בישראל המצב שונה. דינים אזרחיים כאלה קיימים בישראל בתחום מצומצם בלבד (ראו סעיף 2(ב) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959). כך, למשל, כאשר שני בני הזוג הם יהודים, חל הדין האישי (הוא המשפט העברי) ואין תחולה לחוק לתיקון דיני משפחה. במצב דברים זה עשויה הפעלת הדין האישי של הצדדים מכוח דוקטרינות אזרחיות של מניעות ודוקטרינות דומות לה שלא לעלות בקנה אחד עם אומד דעתם של הצדדים. לעומת זאת, דוקטרינת תום הלב, המשלימה את החוזה, פועלת וממשיכה את קו המחשבה של הצדדים לקשר זה. אכן, בצדק ציין היועץ המשפטי לממשלה, כי כאשר בני זוג, אזרחי הארץ ותושביה, נישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל הם ביקשו לרוב להשתחרר מהדין האישי, ואין זה עולה בקנה אחד עם תום הלב להפנותם אליו.

31.      שלישית, בני זוג, אזרחי הארץ ותושביה, שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל דומים בהיבטים מסויימים לבני זוג שנישואיהם תופסים, ובהיבטים אחרים הם דומים לידועים בציבור. דמיון למי שנישאו כדת וכדין כיצד? הדמיון מתבטא בכך שבשני המקרים מגלים הצדדים גמירות דעת להינשא זה לזה. גמירות דעת זו מתגלה באמצעות התהליך הפורמלי של נישואין אותו עורכים בני הזוג במודע. בשני המקרים הם אינם מסתפקים במצב עובדתי של ידועים בציבור. לעומת זאת, בידועים בציבור יש לעבור "מבחן סף" בטרם יוחלט שהצדדים הם אכן ידועים בציבור. יש להראות כי בני הזוג עברו את שלב ה"נסיון" והם מבקשים למסד את הקשר ביניהם (ראו ע"א 4385/91 סלם נ' כרמי, פ"ד נא(1) 337, 346). מבחני סף כאלה אינם נחוצים בבני זוג, אזרחי הארץ ותושביה, שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל, כשם שהם אינם נחוצים למי שנישאו כדת וכדין בישראל. בני הזוג גילו דעתם באקט פורמלי של נישואין, כי מבקשים הם לחיות כבני זוג זה עם זה. הדמיון לידועים בציבור כיצד? בשני המקרים אין לנו עניין בדיני מעמד הקובעים את הזכויות והחובות הממוניות בין בני הזוג. לצרכים רבים יש לראות בני זוג אזרחי הארץ ותושביה שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל כידועים בציבור. זאת ועוד: בכל הנוגע לתשלום מזונות לאחר פרידה יש דמיון רב בין בני זוג, אזרחי הארץ ותושביה, שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל לבין ידועים בציבור (ראו תמ"ש (ת"א) 11870/02 א' פ' נ' ר' פ' (לא פורסם)). בשני המקרים מוטלת חובת המזונות מכוח הסכם ולא מכוח סטטוס; בשני המקרים ההסכם עשוי לקבוע הסדרים מפורשים; בשני המקרים, בהיעדר הסכם מזונות מפורש, יבוא הסדר הנגזר מעקרון תום הלב. עם זאת – וכאן נפרדות הדרכים – במקרה של בני זוג אזרחי הארץ ותושביה שנישאו בנישואין אזרחיים מחוץ לישראל תום הלב נגזר מהסכמת הצדדים לנישואין אזרחיים מחוץ לישראל; במקרה של ידועים בציבור, תום הלב נגזר מהסכמת הצדדים לקשר של ידועים בציבור. תוכנו של תום הלב עשוי, בעניינים אלה או אחרים, להביא לתוצאות שונות במקרה של נישואין אזרחיים בין אזרחי הארץ ותושביה מחוץ לישראל ובמקרה של ידוע בציבור.

מן הכלל אל הפרט

32.      בית המשפט לענייני משפחה דחה את תביעתה של המערערת. הוא ביסס את פסק דינו על דיני הסטטוס. הוא לא קבע דבר באשר למערכת היחסים העובדתית שבין הצדדים. אין לדעת מפסק דינו מה מעמדם הכספי של הצדדים ומה צרכיהם. ממילא אין לדעת מה מתבקש מעקרון תום הלב באשר לחובותיהם הכספיות. בית המשפט המחוזי, אשר דחה את ערעורה של המערערת, ביסס אף הוא את פסק דינו על דיני המעמד. עם זאת, בית המשפט הוסיף כי הצדדים יכלו לחתום על הסכם בזמן עריכת טקס נישואין פרגאווי, אך הם לא עשו כן. "משכך, מקרה זה אינו מקרה שבו על בית המשפט לצאת מגדרו כדי למצוא פתרון שיאפשר לאשה לתבוע מזונות, מה עוד שמדובר בנישואין קצרים מאד והאישה שיש לה מקצוע שמאפשר מחייה בכבוד. היא מבקשת להתגרש וקרוב לוודאי ייעשו הגירושין ללא שום עיכוב".

33.      גישה זו איני יכול לקבל. מעצם העובדה שניתן היה לחתום על הסכם, לא נובע שאין הסכם בעל-פה אשר על פיו זכאית המערערת למזונות. את צרכיה של המערערת יש לקבוע על פי התשתית העובדתית המונחת בפני בית המשפט, ובעניין זה לא נקבעו כל ממצאים. אמת, הנישואין האזרחיים בין בני הזוג היו קצרים, אך אין בכך ולא כלום. יש לבחון כל מקרה על פי עובדותיו. אין מנוס, אפוא, מלהחזיר את העניין לבית המשפט לענייני משפחה, על מנת שיקבע את התשתית העובדתית. על פיה יכריע בשאלה המשפטית אם עקרון תום הלב מטיל חובת מזונות על המשיב לטובת המערערת. למותר לומר שאין אני מביע בעניין זה כל עמדה. לאור התמונה הנורמטיבית שנקבעה על ידינו, יש לאפשר לצדדים להביא ראיות חדשות בפני בית המשפט לענייני משפחה, אם הם יחפצו בכך.

לסיום

34.      בטרם אסיים ברצוני להדגיש כי ערעור זה הצביע על שתי בעיות חשובות. האחת, בעיית הנישואין האזרחיים שנערכו בין אזרחי הארץ ותושביה מחוץ לישראל. אלפי זוגות נישאו בנישואין אלה. ראוי הוא כי הסטטוס שלהם ייקבע באופן ברור; שנית, בעיית המזונות האזרחיים למי שנישאו בנישואין אזרחיים ולידועים בציבור. תביעות רבות נידונו בעבר בעניין זה בפני בתי המשפט לעניני משפחה. ניסינו להבהיר בפסק דיננו את התמונה הנורמטיבית, אך זו אך תחילתה של דרך ארוכה (ראו ש' ליפשיץ, "הסברה חוזית של יחסים זוגיים במשפט האזרחי" (חיבור לשם קבלת התואר "דוקטור לפילוסופיה", אוניברסיטת בר-אילן (תשס"ב); ר' הלפרין-קדרי,  "דיני משפחה אזרחיים נוסח ישראל, לקראת השלמה: על הכבוד, הצדק, השוויון והכוונה יושתתו מעתה דיני המשפחה", מחקרי משפט יז 105 (תשס"ב)). יחד עם זאת, הפתרון לשתי הבעיות הללו צריך לבוא, כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה, מבית המחוקקים. ראוי הוא שהכנסת תמצא לבעיה זו פתרון שיתאים לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. פתרון כזה מצוי הוא, ויש לגשת בהקדם למלאכה.

           התוצאה היא כי הערעור מתקבל, והתיק מוחזר לבית המשפט לענייני משפחה, כאמור בפסקה 32 לפסק הדין.

                                                                                      ה נ ש י א

השופט י' טירקל:

           אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט א' ריבלין:

           אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.

           ניתן היום, ט"ו בכסלו התשס"ד (10.12.2003).

ה נ ש י א                                    ש ו פ ט                                    ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   99082560_A14.doc/דז/

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il