<%@ Language=JavaScript %> בשנת 1983 הכירו בעלי הדין באוניברסיטת ברקלי ובסוף אותה שנה נישאו זה לזו בארה"ב.

מגילת עצמאות

נציבות תלונות

 


 

הערעור על הפסיקה הזו

 

בית המשפט לענייני משפחה למחוזות תל-אביב והמרכז

בפני כב' השופטת חנה ריש-רוטשילד

תמ"ש 074430/99

בעניין:

 

 נגד

פלוני

ע"י ב"כ עוה"ד אדווין פרידמן

אלמונית

 ע"י ב"כ עוה"ד י. חצרוני
 

התובע

 

הנתבעת

 

פסק דין

א. ההליך

בפני תביעה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991 (להלן - "החוק"), אשר הוגשה על ידי התובע כנגד הנתבעת ובה עתר התובע להורות לנתבעת להחזיר לארה"ב את בנם המשותף, הבן (להלן - "הקטין").

לכתב התביעה צרף התובע העתק פסה"ד שניתן ע"י ביהמ"ש בקליפורניה ביום 9.2.99, ובו נקבע כי הקטין יועבר למשמורתו של התובע.

ב. רקע עובדתי

העובדות כפי שעולות מכתבי הטענות והמסמכים שהוגשו לביהמ"ש.

1. התובע והנתבעת (להלן - "בעלי הדין" או "ההורים") הינם הורי הקטין.

2. התובע הינו אפרו אמריקאי נוצרי, אזרח ותושב ארה"ב. הנתבעת הינה יהודיה, בעלת אזרחות כפולה, ישראלית ואמריקאית.

3. בשנת 1978 הגיעה הנתבעת לארה"ב, למדינת קליפורניה, לצורך לימודיה, לקראת קבלת תואר דוקטורט באוניברסיטת ברקלי.

4. בשנת 1983 הכירו בעלי הדין באוניברסיטת ברקלי ובסוף אותה שנה נישאו זה לזו בארה"ב.

5. במשך כל שנות נישואיהם התגוררו בעלי הדין בארה"ב.

6. בשנת 1989 נולד לבעלי הדין בן, הקטין.

7. נישואי בעלי הדין היו רצופי סכסוכים, בעטיים פנו גם לקבלת ייעוץ מקצועי.

8. בשנת 1992 הודיע התובע לנתבעת, כי ברצונו להיפרד ממנה, ומאז שנת 1993 מתנהלים ביניהם הליכים משפטיים. במסגרת הליכים אלה נתבררה בביהמ"ש העליון של מדינת קליפורניה (להלן - "ביהמ"ש בקליפורניה") גם שאלת משמורתו של הקטין. בשנת 1994 ניתן על ידי ביהמ"ש בקליפורניה פסק דין לגירושין, אשר קבע, בין היתר, כי הקטין יישאר במשמורתם המשותפת של ההורים, אולם בפועל ישהה כ60%- מהזמן עם הנתבעת ו40%- מהזמן עם התובע.

9. מאז הפירוד בין ההורים סבל הקטין מקשיים רגשיים. כפי שציין הפסיכולוג ד"ר מילטון שייפר (להלן - "ד"ר שייפר") בחוות דעתו (עמ' 5), קשיים אלו כללו התפרצויות זעם, נסיגות, התקפי בכי וכמעט daily amusesis. מצבים אלה הוחרפו לאחר שהנתבעת הגבירה את מאמציה לעלות לישראל (כמפורט להלן). הקטין אף היה שרוי במצב של דיכאון וחרדה.

10. בשנת 1996 הגישה הנתבעת לביהמ"ש בקליפורניה בקשה ובה עתרה, כי תנתן לה רשות להעתיק את מקום המגורים שלה ושל הקטין לישראל.

11. הליכי גישור אליהם הופנו בעלי הדין, נכשלו. לפיכך, מינה ביהמ"ש בקליפורניה את ד"ר שייפר, על מנת שייתן חוות דעת בנושא. במהלך תקופה זו, ובמסגרת דיונים פרילימינריים שהתקיימו בפני ביהמ"ש בקליפורניה, ניתנה החלטה לפיה, בין היתר, הותר לנתבעת להשלים הנסיעות לישראל, לתקופת "הימים הנוראים" שבין 29.9.97-26.10.97.

12. ביום 24.7.97 ניתנה חוות דעתו של ד"ר שייפר. בחוות דעתו המליץ ד"ר שייפר, אם כי הדגיש שהדבר נעשה לאחר התלבטויות, להתיר לנתבעת להעתיק מגוריה ומגורי הקטין לישראל וזאת בכפוף להפקדת ביטחונות להבטחת בואו של הקטין לביקורים אצל התובע.

13. משלא הגיעו הצדדים להסכמה בדבר הביטחונות שיופקדו על ידי הנתבעת, נקבע דיון בתובענה להוכחות. הדיונים החלו בחודש יוני 1998.

14. ביום 19.8.98 הגישה הנתבעת לביהמ"ש בקליפורניה בקשה להתיר לה לקחת עמה את הקטין לישראל, כדי שיוכל להתחיל את לימודיו בביה"ס בישראל, בתחילת שנת הלימודים, בחודש אוגוסט 1998. ביהמ"ש דחה בקשתה. על אף האמור לעיל, בסוף חודש אוגוסט 1998 נסעה הנתבעת ביחד עם הקטין לישראל, רשמה אותו לביה"ס בארץ, בו הוא החל ללמוד. לטענתה, הנסיעה היתה בעטיו של מצבה הרפואי של אמה ובהתאם להחלטת ביהמ"ש בקליפורניה, המתירה לה לנסוע עם הקטין לארץ במקרה כאמור. ביהמ"ש בקליפורניה דחה בפסק דינו הסבר זה.

15. לבקשת התובע, ביום 8.10.98, ציווה ביהמ"ש בקליפורניה על הנתבעת להחזיר מיידית את הקטין לארה"ב. בהחלטתו האמורה קבע גם ביהמ"ש בקליפורניה, כי נוכח העובדה שהקטין שהה עם הנתבעת תקופה של 6 שבועות ברציפות, הרי עם שובו ישהה פרק זמן זהה אצל התובע.

16. בנסיבות אלו, ביום 16.10.98, החזירה הנתבעת את הקטין לארה"ב ושבה מיד לישראל. הנתבעת נשארה בישראל עד חודש ינואר 1999, מלבד נסיעה לארה"ב בת כ-8 ימים, במהלך חודש נובמבר 1998, לצורך ההליכים בביהמ"ש בקליפורניה.

17. ביום 9.2.99 ניתן על ידי ביהמ"ש בקליפורניה פסק דין. בפסק הדין דחה ביהמ"ש את בקשת הנתבעת להעתיק מגוריה ומגורי הקטין לישראל וקבע, כי הקטין יעבור למשמורתו של התובע. ביהמ"ש הפנה את בעלי הדין למחלקת גישור בביהמ"ש לענייני משפחה בקליפורניה לשם קביעת הסדרי ביקור מוסכמים וקבע דיון ליום 14.4.99 לצורך דיון בהסדרי הביקור, למקרה בו בעלי הדין לא יגיעו להסכמה.

18. ביום 12.2.99 נפגשו בעלי הדין והקטין בבית קפה בברקלי, בקליפורניה. הקטין נשאר עם הנתבעת והיה אמור לשהות עמה במשך שבוע ימים.

19. ביום 14.2.99, עוד בטרם יבשה הדיו מפסק הדין, עזבו הנתבעת והקטין את ארה"ב. לטענת הנתבעת, היא החליטה על מהלך זה לאחר שהקטין איים בפניה, כי אם יושאר על ידה בארה"ב הוא יתאבד, שכן קץ בחייו. ביום 18.2.99 הודיעה הנתבעת למורתו של הקטין, כי היא והקטין בישראל. הנתבעת והקטין לא יצרו כל קשר עם התובע.

ג. ההליכים המשפטיים בתביעה קא עסקינן

1. ביום 28.2.99 פנה התובע אל הרשות המרכזית במחלקה המדינית של ארה"ב ועתר להחזרת הקטין.

2. ביום 2.5.99 הוגשה התביעה נשוא פסק הדין. עם הגשתה נקבע דיון במעמד הצדדים ליום 9.5.99. אולם, משלא עלה בידי ב"כ התובע לבצע מסירת כתבי בי-דין לנתבעת ולבקשתו נדחה הדיון ונקבע ליום 16.5.99, גם הפעם לא עלה בידי ב"כ התובע לבצע מסירת כתבי בי-דין לנתבעת ולפיכך, נקבע התיק למעקב פנימי, על מנת לבחון את המשך ההליכים בו.

3. משהודיע ב"כ התובע, כי כתבי בי-דין נמסרו לנתבעת, נקבע דיון מיידי בנוכחות הצדדים ליום 22.6.99.

4. בכתב התשובה טענה הנתבעת, כי במקרה דנן אין להורות על החזרת הקטין, באשר נתמלאו תנאי סעיף 13(ב) לאמנת האג. לטענתה, נוכח איומיו האובדניים של הקטין ולאור מצבו הנפשי המעורער, קיימת סכנה ממשית לחייו של הקטין אם יוחזר לארה"ב, וכן קיים חשש, כי יארע לו משבר פסיכוטי, אשר עלול להביא לאישפוזו. עוד טענה הנתבעת, כי הקטין מסרב לחזור לארה"ב וכי נוכח גילו ורמת בגרותו, על ביהמ"ש לשקול גם את רצונו. לכתב התשובה צירפה הנתבעת חוות דעת של ד"ר מ. כץ פסיכיאטרית המטפלת בקטין מאז הגיעו לארץ.

5. התובע חלק על טענות הנתבעת והתנגד להצגת חוות הדעת ולהעדת ד"ר מ. כץ.

6. בנסיבות אלה, בשים לב לעובדה שד"ר מ. כץ הינה המטפלת הקבועה של הקטין, החלטתי שלא להיזקק לחוות דעתה והוריתי על מינוי מומחה, ד"ר מ. לאופר, כמומחה מטעם ביהמ"ש לבחינת טענות הנתבעת. ביום 1.7.99 הודיע ד"ר מ. לאופר, כי לא יוכל ליתן את חוות הדעת אשר התבקשה בפרק הזמן המבוקש וכי יידרשו לו חודשים להכנתה. לפיכך, נזקקתי לאתר מומחה חליפי. יצוין, כי, בשל חופשת הקיץ ופרק הזמן הקצר אשר במסגרתו נדרש המומחה ליתן חוות הדעת, נתקלתי בקושי רב בהשגת פסיכיאטר אשר יסכים ליתן חוות דעת.

כמו כן, אזכיר, כי למרות שהדבר לא בה לידי ביטוי בפרוטוקול במהלך הדיון העליתי את האפשרות למנות את ד"ר א. גולומב כמומחית אולם, הנתבעת ציינה כי נפגשה עם ד"ר א. גולומב ושוחחה עמה אודות הקטין ומצבו ולכן לא ניתן היה למנותה. לבסוף מונתה ד"ר מור (להלן - "ד”ר מור"), אשר הסכימה לערוך לקטין את האבחון הנדרש וליתן חוות הדעת בתוך פרק הזמן הקצר שהוקצב לצורך זה.

7. ביום 10.8.99 הגישה ד"ר מור את חוות דעתה. ביום 31.8.99 נחקרה ד”ר מור על חוות דעתה וכן שמעתי את חקירת הנתבעת. כמו כן, ביום 7.9.99, נפגשתי, ביחד עם העו"ס מיחידת הסיוע, הגב' אירית סער (להלן - "גב' אירית סער"), עם הקטין.

8. לאחר תום שמיעת ההוכחות סיכמו הצדדים את טענותיהם בכתב. נוכח טענות הצדדים ומהטעמים אשר פורטו בהחלטתי מיום 3.10.99 הוריתי על מינוי מומחה נוסף לצורך עריכת בדיקות פסיכודיאגנוסטיות לקטין. שני בעלי הדין התנגדו להחלטתי ואף הגישו עליה בקשת רשות ערעור (בר"ע 21565/99). כב' סגן הנשיא, השופט ח. פורת, דחה את הבקשה. הנתבעת הגישה בר"ע לביהמ"ש העליון (רע"א 7079/99) ואף בימ"ש זה דחה הבקשה. לפיכך, הוריתי ביום 27.10.99 על מינויה של הפסיכולוגית הגב' נאירה כספי כמומחית לעריכת האיבחון הפסיכודיאגנוסטי לקטין.

ביום 1.11.99 נתקבלה בביהמ"ש הודעת הגב' נאירה כספי, לפיה לא עלה בידיה לערוך האיבחון לקטין, נוכח התנגדותו הנחרצת וסירובו לשתף פעולה, וכי לדעתה:

"במצבו הנוכחי של הילד אני מסופקת באשר לאפשרות לערוך לו בדיקה פסיכודיאגנוסטית המחייבת ולו מידה מינימלית של שיתוף פעולה".

9. אציין, כי במשך כל תקופת ההליכים המשפטיים לא הגיע התובע לישראל ואף לא התייצב לדיונים אשר התקיימו בתובענה. כל פניותי אל ב"כ התובע והצעותי כי התובע יגיע ארצה, הושבו ריקם. במהלך התקופה שלאחר הגשת סיכומי הצדדים, ביום 4.10.99 הודיע ב"כ התובע, כי מרשו עתיד להגיע ארצה ולשהות בה בתקופה שמיום 10.10.99-13.10.99 דהיינו, 3 ימים בלבד. התובע ביקש להפגש עם הקטין ולקבלו לשהייה עמו בתקופת שהותו בארץ (ראה בש"א 14799/99).

נוכח התנגדות הנתבעת לקביעת מפגש כאמור, לטענתה בשל סירוב הקטין להיפגש עם התובע ואיומיו האובדניים, כמפורט בתגובתה לבקשה, נקבע דיון בביהמ"ש ליום 7.10.99 ובמהלכו לאחר בדיקת הבקשה על ידי הגב' אירית סער מיחידת הסיוע עם ד"ר מ. כץ וד"ר א. מור, נקבע כדלקמן: תערך לקטין פגישת הכנה אצל ד"ר מ. כץ. לאחר פגישת ההכנה תתקיים פגישה בין התובע לבין ד"ר מ. כץ במשרדי יחידת הסיוע ובתום הפגישה יוסדר המפגש עם הקטין.

ואכן, ביום 12.10.99 נפגש הקטין עם התובע ביחידת הסיוע. עובר למפגש ובמהלכו, הביע הקטין התנגדות נחרצת לכל מפגש עם התובע. המפגש היה קשה וטעון.

בנסיבות אלה, למרות הרצון לקיים מפגש נוסף עם התובע טרם עזיבתו את הארץ, לאור המלצות הגב' א. סער וד"ר מ. כץ, ונוכח שהותו הקצרה של התובע בארץ, לא נקבע מפגש נוסף.

בישיבה אשר התקיימה בביהמ"ש לאחר תום המפגש בין הקטין לתובע, ביקש ב"כ התובע כי ביהמ"ש ישמע את עדותו של הפסיכולוג ד"ר בן קייני, אשר טיפל בקטין עובר לעזיבתו לישראל. מספר ימים לאחר מכן הודיע ב"כ התובע, כי נבצר מד"ר ב. קייני להגיע לביהמ"ש לצורך מתן עדות. יצויין, כי במהלך ההליכים הגיש התובע לביהמ"ש מכתב מד"ר בן קייני. ב"כ הנתבעת התנגד, ובצדק, להגשת המסמך. לפיכך, התעלמתי מהמסמך והוריתי על הוצאתו מהתיק.

10. בשל אירועים אלו, אשר התרחשו לאחר הגשת הסיכומים, איפשרתי לצדדים להשלים סיכומיהם ולאחר שאלו הושלמו, פניתי כמובן למלאכת מתן פסק הדין.

11. זה המקום לציין, כי במהלך הדיונים הגיש התובע לתיק ביהמ"ש מסמכים שונים, ביניהם: חוות דעתו של ד"ר מילטון שייפר, אשר מונה ע"י ביהמ"ש בקליפורניה, פרוטוקולים של הדיונים שהתנהלו שם וכיו"ב. אף כי המסמכים הוגשו שלא בדרך הנהוגה, התרתי את הגשתם נוכח החשיבות שיש לאמור במסמכים לצורך ההכרעה בתביעה. כן אציין, כי ב"כ הנתבעת הסכים שלא להערים מכשול פרוצדוראלי ולא התנגד להגשת הפרוטוקולים (ראה עמ' 32, ש' 12-14).

ד. הערה מקדמית

בטרם אדרש לניתוח עובדות המקרה שבפנינו ויישומן על הדין החל, מצאתי לנכון לצטט את דברי כב' השופט מ. חשין בע"א 3794/91 פלוני נ' היועהמ"ש, פ"ד מו (4) 276, 288, אשר צוטטו על ידי כב' הנשיא א. ברק, בהחלטתו בבקשת רשות הערעור נשוא הפרשה קא עסקינן (רע"א 7079/99 הנ"ל). לדבריו:

"כבר אמרתי ש"אילו היה הדבר לאל ידי, הייתי מקים את אשר יעצוני חכמינו שמן הראוי ולעיתים "למד לשונך לומר איני יודע" (ברכות ד' א'); אך כידוע, פריבילגיה זו אינה נתונה בידי השופט, שהרי מלאך הדין עומד על גביו ואומר לו - "פסוק" (ע"א 3/77, פ"ד לג (1) 645, 672). ואם כך הוא לעניין חובת פסיקתו של השופט, בדרך כלל, מכל שכן שכך הוא, משדן השופט בדיני נפשות רכות, בגורלם של ילדים ובעתידם".

אודה ולא אבוש, טרם מתן פסק הדין התלבטתי רבות וזאת בשל מורכבותו הרבה של המקרה. מטרת אמנת האג היא לעשות כל שניתן על מנת לכבד את פסק הדין, ולהחזיר הקטין שנחטף למדינה ממנה נחטף. אין ולא היה חולק, כי מספר ימים בלבד לפני מעשה החטיפה ניתן על ידי ביהמ"ש בארה"ב פסק דין ובו נקבע לאחר דיון ממושך, מחשבה ושיקול דעת מרובים, כי משמורתו של הקטין תהיה בידי אביו. יתר על כן, כידוע, עקרון על הוא שאל לו לביהמ"ש ליתן כל סעד למי שבחר להפר את הוראות פסק הדין ולעשות כל שביכולתו על מנת לסכלו ולהפכו לפלסתר. כמו כן, בשורה ארוכה של פסקי דין ומחקרים, נקבע באופן חד משמעי, כי בכל מקרה של התנכרות הורית (וכפי שיפורט בהמשך פסק הדין, אין ספק שמקרה זה נופל בגדר מונח זה) הפתרון אותו יש לנקוט להבטחת שלומו הנפשי של הקטין, הינו הרחקת הקטין מההורה המסית, הנתבעת בענייננו. אל מול כל האמור לעיל, ניצב הסיכון, אשר מהראיות שהובאו בפני הינו ממשי, כי הקטין יעשה מעשה אובדני או יקלע למשבר נפשי קשה, באם יוחזר.

מאחר וכדברי כב' השופט מ. חשין, אין לו לשופט מנוס ועליו להכריע, הרי, אף כי הדבר נעשה בלב כבד, נוכח הנימוקים שיפורטו בהמשך פסק הדין, הגעתי להחלטה לפיה, במקרה דנן, אין להורות על החזרת הקטין לארה"ב, ולהלן אפרוש את שיקולי ונימוקי.

ה. דיון

1. על ההליכים המתנהלים בתביעה קא עסקינן חולשות הוראות האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, שנחתמה בהאג ביום 25.10.80 (ולהלן - "אמנת האג" או "האמנה"), אשר מרבית סעיפיה אומצו למשפט הישראלי בתוספת לחוק וקיבלו תוקף של חוק.

2. בשורה ארוכה של פסקי דין חזרו בתי המשפט והדגישו את מטרת ההליכים על פי האמנה. כך, למשל, בע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא (2) 241 (להלן - "פרשת גבאי") קובע כב' הנשיא א. ברק (בעמ' 251):

"...אמנת האג נועדה להגשים את החזרתם המיידית של ילדים שנחטפו ובכך להבטיח את זכויות המשמורת והביקור שנקבעו בעבר... מטרת האמנה היא להבטיח אמצעים מהירים ויעילים המחזירים על כנם את הסטטוס-קוו אשר שרר עובר למעשה החטיפה. האמנה קובעת "מסלול מהיר" להשבת ילד שנחטף למדינה ממנה הוצא שלא כדין, תוך שבמסגרתה שלה ניתן יהיה לברר את השאלות הקשורות במשמורת הקבועה (ראה ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד (טרם פורסם)".

3. לפיכך, מורה סעיף 12 לאמנה, כי בכל מקרה בו נתקיימה חטיפה, כמשמעותה בסעיף 3 לאמנה, יורה ביהמ"ש על החזרת הקטין למדינה ממנה נחטף. אולם, כפי שציין כב' השופט מ. חשין בע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ (5) 338 (פיסקה 16, עמ' 345) (להלן - "פרשת רו"):

"...אין זה סוף פסוק. האמנה מכירה במספר חריגים לכלל העקרוני, ואם עולה בידו של נתבע להכניס את עניינו בגידרו של אחד מאותם חריגים, לא תוטל על בית המשפט החובה להורות על החזרת הילד החטוף..."

לא אחת נפסק, כי פרשנות החריגים תהא על דרך הצמצום וזאת כדי שלא לרוקן את האמנה מכל תוכן (ראה פרשת גבאי, פיסקה 19 לפסק הדין עמ' 256; רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, תקדין עליון 99 (2) 1472; רע"א 3052/99, שבח נ' שבח, תקדין-עליון, כרך 99 (2) 1129, פיסקה 6 לפסה"ד).

4. בשורה ארוכה של פסקי דין נפסק, כי נטל ההוכחה בדבר קיום תנאי החריגים, אשר נקבעו באמנת האג לחובת ההשבה, מוטל על שכמי הנתבע וכי נטל זה הינו נטל כבד ביותר (ראה דברי כב' הש' גולדברג בע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט (2) 431, פיסקה 6א' לפסה"ד עמ' 435 (להלן - "פרשת סטגמן"); וכן "פרשת גבאי" בעמ' 250, פיסקה 11 לפסה"ד).

יפים לענין זה דברי כב' הש' גולדברג ב"פרשת סטגמן", בעמ' 438, פיסקה 9 לפסק הדין:

"אולם גם אם אמרנו כי טובת הילד גוברת בהתמודדות בין האינטרסים, הרי שפועל יוצא מן היעדים שבבסיס האמנה, כי על ההורה החוטף המבקש לצאת נשכר ממעשו, הנטל להוכיח את קיומו של החריג, משמע הספק בקיומו של החריג פועל להחזרת הילד החטוף ולא להשארתו בידי חוטפו". (ההדגשה שלי - ח.ר.ר).

5. בענייננו, הנתבעת אינה חולקת על העובדה, כי בנסיבות המקרה דנן הבאת הקטין על ידה לישראל, עולה כדי "הרחקה שלא כדין", כמשמעותה בסעיף 3 לאמנה.

ברם, כאמור לעיל, לטענתה, במקרה דנן, על ביהמ"ש להימנע מהחזרת הקטין לארה"ב באשר, לטענתה, נתקיימו התנאים הקבועים בחריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה, דהיינו, קיים חשש חמור שהחזרתו של הקטין תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי, או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל, וכן כי "...הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו...".

התובע חלק על טענות אלו.

אבחן, איפוא, הטענות לגופן.

6. הלכה פסוקה היא, כי טענות ההגנה נשוא דיוננו שלובות זו בזו לפיכך, בנסיבות בהן נטען, כי נתקיימו שתי ההגנות, האחת הקבועה ברישת סעיף 13(ב), והשניה, הקבועה בסייפת סעיף זה, מן הראוי להשקיף על שתיהן כמכלול.

כך, למשל, קבע כב' השופט ח. פורת (כתוארו אז) בת.מ.א (ת"א) 2637/91 לוקאץ' נ' לוקאץ' (להלן - "פרשת לוקאץ") (פיסקה 21 לפסק הדין):

"בחרתי לדון בשתי הגנות אלה במשולב לאור הקשר ביניהן ולמרות שהן נפרדות ואינן זהות. לדעתי, קיום ההגנה השלישית, שהוכחה לו מעל לכל ספק אפשרי, מובילה אף לביסוס ההגנה השנייה ובהמשך יוסברו הדברים".

השקפה זו בוטאה גם על ידי בתי המשפט באנגליה. כך מציינים המלומדים Beaumont & McEleavy בספרם:

The Hague Convention on International Child Abduction (oxford monographs in private international law, 1999)

בעמ' 193:

Furthermore, the child’s objections may be importent evidence of a situation”warrants a refusal to return on the basis of Article 13(1)b”.

אדון איפוא, תחילה בהגנה הקבועה בסייפת סעיף 13(ב) ולאחר מכן ובמשולב אבחן את ההגנה הקבועה ברישת הסעיף.

7. רצון הקטין

א) בבג"צ 6860/93 עדן נ' עדן, דינים עליון כב 664, פיסקה 7 (להלן - "פרשת עדן"), קבע כב' הנשיא א. ברק:

"חוק אמנת האג קובע בסעיף 13(ב) סייג נוסף לחובת ההחזרה. על פיו רשאי בית המשפט לסרב למתן צו להחזרת ילדים שהורחקו שלא כדין, אם בית המשפט שוכנע "כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו". סייג זה מעניק לילד החטוף זכות דיבור במסגרת ההליך השיפוטי".

(ראה גם רע"א 3052/99 ד.ש. נ. א.ש. (תקדין עליון 99(2) 1129).

ב) הגנה זו נותנת ביטוי גם להכרה הגוברת והולכת בזכויות הילד. כך קובעת "האמנה לזכויות הילד 1989" בסעיף 12(1), כי:

"מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו, את הזכות להביע דיעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדיעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד".

ובס"ק 2:

"....למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שפוטי או מנהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין...".

ג) עם זאת, מובן שיש לבחון את זכותו זו של הילד, כי ינתן משקל לרצונו ביחד עם מימוש מטרות אמנת האג, דהיינו החזרת הילד הנחטף למדינה ממנה נחטף.

בהתאם למגמה זו פורש החריג הנדון, כך שנקבע, כי, בבוא ביהמ"ש לבחון את רצון הקטין, לא תיבחן שאלת העדפת הורה זה או אחר כבמשפט משמורת:

"אלא נחוץ רצון קיצוני לסירוב לחזור אל ארץ המוצא, תוך נימוקים רציניים ביותר לרצון זה. עצם מציאותה של הגנה בסעיף 13(ב) מיד לאחר ההתייחסות לנזקים הפסיכולוגיים הקשים, מרמזת על הפרשנות הנדרשת. לו הרצון של הילדים ברמה של תיק משמורת היה קובע, היה כל תיק עפ"י חוק אמנת האג הופך להיות תיק משמורת ואולם האמנה קובעת מפורשות והפסיקה מאשרת זאת בארץ ובחו"ל שהאמנה איננה עוסקת במשמורת אלא אמורה להבטיח שהליכי המשמורת יתקיימו במדינה שממנה הורחקו הילדים או שהחזרתם נמנעה אליה שלא כדין".

(דברי כב' השופט ח. פורת (כתוארו אז) בתמ"א (ת"א) 6172/94 איסק נ' איסק (לא פורסם), (להלן- "פרשת איסק") בעמ' 11-12, פיסקה 17 לפסה"ד).

ד) יתר על כן, נקבע כי בבוא ביהמ"ש לבחון האם נתמלאו תנאי ההגנה תחילה עליו לבחון את רצון הקטין ואת שאלת בגרותו ויכולתו להבין את המשמעות של החלטה זו או אחרת.

ה) בבוא ביהמ"ש לברר את רצון הקטין עליו לבחון מספר שאלות כמו, למשל, מדוע מסרב הקטין לחזור למדינה ממנה נחטף; האם פחד ממשהו בארץ המוצא מרתיע אותו; פחד מן ההורה התובע; או שמא הרצון להשאר עם ההורה החוטף או קשר עם ההורה החוטף. כן יש לבחון האם קיימת שטיפת מוח או השפעה חזקה של ההורה החוטף (ראה ת.מ.א. (ת"א) 2898/98 פוקסמן נ' פוקסמן (לא פורסם), עמ' 25).

ו) אשר לשאלת בגרותו של הקטין נפסק, כי:

"השאלה אם ילד הגיע לגיל ורמת בגרות מספיקים, נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, על פי התרשמות מהילד... בין השאר רשאי בית המשפט להפגש עם הילד, לשמוע אותו, ולהתרשם ממנו ישירות, אפשרות זו ראויה היא וברגיל יש לנקוט אותה..."

(ראה פרשת עדן, פיסקה 7 לפסה"ד).

ז) בעניננו, הביע הקטין התנגדות נחרצת לחזרה לארה"ב, הן בפני ד"ר א. מור (ראה חוות הדעת עמ' 4-5 וכן עמ' 5 לפרוטוקול הדיון מיום 22.6.99) והן במהלך השיחה אשר נוהלה ביני ובין הגב' א. סער מיחידת הסיוע לבין הקטין (ראה תרשומת אשר נערכה על ידי מיום 7.9.99 (להלן - "התרשומת") וכן תרשומת, אשר נערכה על ידי הגב' אירית סער). בצד טענות הקטין בדבר סירובו לחזור לארה"ב ולהיות במשמורת אביו, בין השאר, בשל יחסו האלים כלפיו (כשהדגש על אלימות מילולית), התנכרותו אליו ולצרכיו, התעלמותו מרצונו לפתח את כישוריו המוזיקליים, וכיו"ב הדגיש הקטין את סירובו לחזור לארה"ב בציינו, בין השאר, כי בארה"ב היה מנודה מבחינה חברתית בשל מראהו, התחושה כי לא השתייך לאף אחת מהקבוצות האתניות בבית ספרו, העדר משפחה תומכת כשמנגד הדגיש, כי בארץ הוא חש טוב ונוח יותר.

ח) אמנם הקטין הינו בן 10 שנים, אולם כל המומחים הסכימו, כי המדובר בילד בעל אינטיליגנציה גבוהה במיוחד (ראה עמ' 5 לחוו"ד). אף אני יכולתי להתרשם מרמת האינטיליגנציה הגבוהה של הקטין בפגישה שהתקיימה בלשכתי עימו ועם העו"ס אירית סער.

ט) בנסיבות אלה נתמלאו תנאי ההגנה אולם, כפי שהודגש בשורה ארוכה של פסקי-דין, גם משהוכח בפני ביהמ"ש, כי נתמלאו תנאי ההגנה הקבועה בסייפת סעיף 13(ב) לביהמ"ש עדיין שיקול דעת, האם ליתן משקל לרצונו של הקטין אם לאו. כך נקבע, כי כאשר רצונו של הקטין מושפע משטיפת מוח או מהשפעה חזקה של ההורה החוטף, ישמש הדבר כנימוק להוריד מערך סירובו של הקטין לחזור למדינה ממנה נחטף ויש והדבר יגרום להתעלמות מוחלטת מרצונו של הקטין.

י) בעניננו, כפי שיובהר לעיל, שוכנעתי מעל לכל ספק כי רצונו של הקטין הושפע מ"שטיפות מוח" מצד הנתבעת וכי במצב בו נמצא הקטין, אין לייחס כמעט כל משקל לרצונו (ראה: עע"מ 33/96 פלוני נ' פלונית (לא פורסם) עמ' 27-29 לפסה"ד פיסקאות 41-44). בנסיבות אלה, אילו היתה מבוססת הגנת הנתבעת על תנאי זה, הרי אין ספק, כי היה מקום לקבל התביעה. אולם, משנטען על ידי הנתבעת כי נתמלאו גם תנאי ההגנה הקבועה בסיפת סעיף 13(ב), יש לבחון האם אכן נתמלאו תנאי הגנה זו, בין השאר, לאור רצון הקטין כפי שפורט לעיל (ראה עמ' 4 לחוות דעת ד"ר מור מיום 10.8.98 וכן תרשומת של הגב' אירית סער).

8. חשש לנזק פיסי או פסיכולוגי, או העמדת הילד במצב בלתי נסבל

א) בכל הזדמנות אפשרית טענה הנתבעת, כי כל כפייה היום להרחיק את הקטין מאימו ולהחזירו למשמורת האב בארה"ב, יש בה סכנה ממשית לחייו, נוכח איומיו של הקטין להתאבד, או לגרום לעצמו נזק פיסי כלשהו, אם וככל שביהמ"ש יורה לו לחזור לארה"ב. כמו כן, לטענתה, קיימת סכנה כי במקרה כאמור יהיה הקטין חשוף למשבר נפשי נוסף, אשר עלול להביאו לאישפוז פסיכיאטרי, נוכח עברו (ראה סעיף 3 לתגובתה לבקשה לקביעת הסדרי ראייה, וכן סעיפים 15-22 לסיכומיה וסעיף 25(2) להשלמת סיכומיה).

ב) פרשנותו של חריג זה והכללים להחלתו, נידונו בהרחבה על ידי כב' השופט מ. חשין בפרשת רו. לדבריו (פיסקאות 16-18 לפסה"ד עמ' 345-347):

"החריג הקבוע בסעיף 13 (ב) הינו חריג פרטני ומהותי, חריג המעניק שיקול דעת לבית המשפט להעריך את מצבו של הקטין, ולמנוע את החזרתו של קטין אם קיים חשש חמור כי החזרתו תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל... חריג זה אין עניינו טובת הילד.... עניינו בסכנה שהילד יעמוד בה אם יוחזר למקום ממנו נחטף, הכל כלשונה וכרוחה של הוראת סעיף 13(ב) לאמנה"

בהתאם נקבע בפסיקה, כי הקטין לא יוחזר, רק במקום בו הקטין יעמוד בסיכון חמור (“grave risk”) או כאשר הסיכון הוא נזק חמור בעל אופי מהותי (“severe harm of substantial nature"). עוד הוסיף וקבע כב' השופט מ. חשין, בפיסקה 17 בעמ' 347 לפסק דינו האמור, כי:

הנוסחה השליטה עניינה בהעמדת הילד במצב בלתי נסבל (Place the child in an intolerable situation) לאמור: ניתן שלא להורות על החזרת ילד אם החזרתו תעמיד אותו "במצב בלתי נסבל"; בין אם אותו מצב בלתי נסבל בא בשל חשש חמור שההחזרה תחשוף את הילד לנזק פיזי או פסיכולוגי ובין אם החזרתו תעמיד אותו במצב בלתי נסבל "בדרך אחרת".

המבחן שקובע כב' השופט מ. חשין לשאלה האם, נתמלאו תנאי החריג הוא, כדבריו (פיסקה 18 עמ' 347 לפסה"ד):

"...מבחן הקשר הסיבתי בין החזרת הילד לבין נזק שעלול לבוא עליו כהוראת סעיף 13 (ב)... המבחן הוא מבחן קשר סיבתי ותוצאה, ולעניין זה נביא במניין כל נתון העלול להביא במידת הסתברות ראויה - לתוצאות שסעיף 13(ב) לאמנה מדבר בהן. הנתון יכול שיהיה קשור לעצם ההחזרה למדינת המגורים (כגון שטיסה במטוס עלולה לסכן את חייו או את בריאותו של הקטין) או לתנאי השהייה באותה מדינה עד להחלטת בית המשפט בנושא המשמורת".

וכעולה מרישת הפיסקה ממנה לקוחים הדברים, הרשימה אינה סגורה.

בסיכומיו טען התובע, כי בפסה"ד Friedrich V. Friedrich (1996) 78.F.3d 1060 (להלן- "פרשת פרידריך") קבע ביהמ"ש הפדראלי לערעורים בארה"ב, כי הכוונה בחריג זה לשני מצבים כמפורט בסעיפים 5.2-5.3 לסיכומיו. עיון בפסק הדין האמור ילמדנו ראשית, כי מטעמים השמורים עמו, לא דק ב"כ התובע פרותא בתרגום דברי ביהמ"ש הפדראלי בפסק דינו. למען הסדר, אביא את דברי ביהמ"ש הפדראלי לערעורים בארה"ב כלשונם:

We believe that a grave risk of harm for the purposes of the Convention can exist in only two situations.

First, there is a grave risk of harm when return of the child puts the child in imminent danger prior to the resolution of the custody dispute - - e.g., returning the child to a zone of war, famine, or disease. Second, there is a grave risk of harm in cases of serious abuse or neglect, or extraordinary emotional dependence, when the court in the country of habitual residence, for whatever reason, may be incapable or unwilling to give the child adequate protection”.

צא ולמד, בית המשפט הפדראלי הכיר במצב של "תלות רגשית מיוחדת במינה", אשר לבית המשפט במדינה ממנה נחטף הקטין אין האמצעים להגן על הקטין בגין הנזק שייגרם אם יוחזר הקטין למדינה בשל קיומה כנופלת בגדר החריג.

ג) יודגש, כי הבדיקה האם נתמלאו תנאי החריג אם לאו, נעשית בהתאם למועד ההליכים בתביעה על פי אמנת האג (ראה בספרם של Beaumont and Mceleany) בעמ' 141):

for the purposes of the convention it has beem” held that the time for asessing what amounts to a grave risk is the time the petition is heard

ד) לא ברורה הטענה, החוזרת והנשנית, בסיכומי התובע, בדבר אי הבאתה של כל הוכחה בנוגע למצבו הנפשי הנטען של הקטין, ולהתנגדותו לחזרה לארה"ב. כפי שיפורט להלן, ההתנגדות וההוכחות בדבר הנזק הצפוי לקטין באו לידי ביטוי לכל אורך ההליך, בייחוד שעה שהנתבעת עתרה וחזרה ועתרה, כי יתאפשר לה להעיד את הפסיכיאטרית המטפלת בקטין, ד"ר כץ, אשר נתנה חוות דעת שהוגשה ביחד עם תשובת המשיבה לתביעה, ואילו התובע התנגד נחרצות לשמיעת עדותה של ד"ר כץ.

ה) יתרה מזו, כפי שפורט לעיל, נוכח טענה זו ונוכח עברו של הקטין, הוריתי על מינוייה של ד"ר מור, אשר הינה פסיכיאטרית מומחית לילדים נוער ומבוגרים, כמומחית מטעם ביהמ"ש, לבחון את השאלות הבאות:

1) האם קיים חשש חמור שהחזרת הקטין לארה"ב תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי חמור, או תעמידו במצב בלתי נסבל.

2) האם, בהנחה שאכן קיים חשש כאמור, יהיה בעובדה שהקטין יוחזר, אולם משמורתו תישאר בשלב זה בידי אימו, כדי לנטרל את החשש האמור.

ו) בסיכומיו, חלק ב"כ התובע על מומחיותה של המומחית, וציין, כי, לטענתו, ד"ר מור אינה מומחית בתופעות הפסיכולוגיות של קטינים שנחטפו ע"י הוריהם, וכי אף פעם לא טיפלה במקרה חטיפה, ואף לא בחנה את השלכות הנושא בספרות מקצועית.

יצויין, כי אם סבר ב"כ התובע, כי מן הראוי שהמומחה אשר ימונה ע"י ביהמ"ש יהיה עתיר נסיון במקרים של חטיפות ילדים, טוב היה עושה אם היה מציין זאת טרם מינוייה של ד"ר מור, ולחילופין, שהיה טורח לוודא את כישורי המומחית עובר למתן חווה"ד ועריכת הבדיקות, מודיע על אי שביעות רצונו מהמינוי מיד עם קבלת הודעה על המינוי, ולא ממתין עד לקבלת תוצאות הבדיקות, ומשלא השביעו את רצונו, להעלות טענות בעניין זה.

יתר על כן, עיון ברישת חוות הדעת בה מפורטים פרטי השכלתה של המומחית מצביע, כי המומחית הינה מומחית בפסיכיאטריה כללית משנת 1989 ומומחית בפסיכיאטריה של הילד והמתבגר משנת 1992. המומחית עובדת מזה שנים רבות בבית החולים "שלוותה" ומכהנת מאז שנת 1994 כסגנית מנהל מחלקת נוער במרכז לבריאות הנפש ב"שלוותה".

אכן, אין ספק, כי יש פסיכיאטרים אחרים אשר נתנו בעבר חוות דעת במקרי חטיפת ילדים. אולם, מאחר ונסיונה ומומחיותה של ד"ר א. מור בטיפול בילדים ובנוער לא עורערו, אין בעובדה שמעולם לא נתנה חוות דעת מקצועית בהליכים על פי אמנת האג כדי לשלול את מומחיותה וכישוריה לאבחן את מצבו של הקטין לאור בדיקתו ותוצאותיה, ולהשיב לשאלות אותן נתבקשה להשיב. ברור ששאלת יישום ממצאי הפסיכיאטרית בהתאם להוראות אמנת האג והפסיקה שפירשה הוראות אלה, מסורה לביהמ"ש (ראה, י. קדמי, "על הראיות" (דיונון - אוניברסיטת ת"א, 1999) כרך שני, עמ' 558 ו - 560).

יתרה מזו, אפילו לקתה חוות הדעת של ד"ר מור, כטענת התובע בסיכומיו, במתן ביטוי יתר לרצונו של הקטין, עדיין אין בכך כדי לגרוע מהעובדה, שלכל אורך חקירתה היתה ד"ר מור נחרצת בדעתה, כי קיימת סכנה ממשית, שאם יוחזר הקטין לארה"ב ינסה לממש את איומיו האובדניים.

טענה נוספת, אשר טען התובע כנגד חוות הדעת של ד"ר מור, התייחסה לעובדה, שבחוות דעתה הסתמכה ד"ר מור על הרקע העובדתי כפי שפורט בתצהיר הנתבעת שהוגש לביהמ"ש (עמ' 14, ש' 30).

אין ספק, ששגתה ד"ר מור עת התייחסה לטענות הנתבעת בתצהירה כאילו היו עובדות קבועות ומוכחות. מובן, שבאופן דומה לא ניתן היה להתייחס גם לטענות התובע כמוכחות. אולם, לדעתי, אין באמור כדי לשלול את הבדיקה אשר נעשתה על ידה לקטין ואת המסקנות העולות הימנה. כפי שציינה ד"ר מור, משלא ניתן לה להיפגש עם ההורים, הרי הדרך שבחרה היא פנייה למסמכים שבעלי הדין הציגו בפניה (עמ' 2 לחוות הדעת).

ז) בחוות דעתה ציינה ד"ר מור, כי במהלך הבדיקה תאר הקטין את החודשיים בהם שהה עם אביו, לאחר שהוחזר ע"י אימו לארה"ב בהתאם להחלטת ביהמ"ש בארה"ב מיום 8.10.98, וכן ציין, כי במהלך תקופה זו, היה מדוכא וחשב להתאבד. הקטין תאר את תכניותיו האובדניות, האחת, לתלות את עצמו ע"י שימוש במכנסיים - לעשות לולאה עבור הראש, לחבר המכנסיים למנורה, לעלות על כיסא, לקשור לצוואר ולקפוץ. והשנייה, לרוץ לאוטוסטרדה, הנמצאת לא רחוק ממקום מגוריו של אביו, התובע, ולרוץ ב"זיג-זג" על הכביש, או לשכב עליו.

לדבריו, הוא לא ביצע את תכניותיו האובדניות אז, מכיוון שנאמר לו ע"י התובע והפסיכולוג שטיפל בו באותה עת, כי השופט בוודאי יאשר את הגירתו עם אימו לישראל.

לדברי המומחית, הקטין הציג בפניה 4 אפשרויות ותוצאותיהן:

"אם אחיה עם אבא בארה"ב - אתאבד.

אם אחיה עם אמא בארה"ב - אתאבד.

אם אחיה עם אבא בישראל - אתאבד".

וכדבריה, "האפשרות היחידה שלא יתאבד, הינה לחיות עם הנתבעת בישראל" (עמ' 4 לחווה"ד) (ההדגשות מכאן ולהבא שלי, אלא אם יצויין אחרת - ח.ר.ר.)

בסיכום חווה"ד מסכמת המומחית את תוצאות האבחון וכותבת (עמ' 7-8 לחוו"ד):

"... אין ספק שאם יוחזר לארה"ב ולאביו, יחוש שאפסה תקווה - הסיכון האובדני יהפוך לממשי.

בשלב זה הבן מוכן לגור אך ורק בישראל עם אימו. אין הוא מוכן לשקול אופציה של מגורים בארה"ב גם עם אימו, ולא בישראל עם אביו.

עמדתו הנוכחית היא מבוססת ונוקשה ללא אפשרות למו"מ. החזרתו לארה"ב לרשות אביו או אימו, מעמידה אותו בסכנה ממשית. להערכתי, במצב בו יחוש הבן, שאין לו מוצא, הוא עלול להיות מסוכן לעצמו. לדעתו, אם יתאבד "יפתרו את הבעיות" - המריבות בין הוריו ואומללותה של אימו שהוא הסיבה להן, ההכרח שלו לחיות עם אביו השנוא והמפחיד, והוא יזכה לשקט שהוא כה מייחל לו. להערכתי, החזרתו לארה"ב בשלב זה, עלולה להביאו למצב שייזקק לאשפוז פסיכיאטרי בכדי להגן על עצמו".

על דברים אלו חזרה המומחית גם בעדותה בחקירתה הנגדית (פרוטוקול הדיון מיום 31.8.99 עמ' 19, ש' 27-31):

"ש: בסוף עמ' 4 את מעמידה את ארבע האופציות של הבן, כאשר לפי מה שהבנת ממנו, שלוש אופציות הן התאבדות מבחינתו.

ת: אכן".

ובהמשך, לשאלת ביהמ"ש, האם יתכן כי האיום הינו כלי נשק, במיוחד כאשר ברור למבוגרים בחייו של הקטין, כי הדרך היחידה להשארתו בארץ היא מידת השכנוע בממשותו של האיום, השיבה המומחית (עמ' 25, ש' 28 עד עמ' 26, ש' 20).

"זאת הסיבה שהתלבטתי אם לא כדאי להפנות את הבן למבחן פסיכודיאגנוסטי שייערך ע"י פסיכולוג, ושבו החלק ההשלכתי מאוד אינטנסיבי. היו לי כמה סיבות למה לא המלצתי על כך.

אחת, מתוך החומר ההשלכתי שאני העברתי לו, עלו תכנים של מוות, עלו תכנים דכאוניים.

לדוגמא, אני מציגה בפני ביהמ"ש ציור שצייר הבן מהפגישה האחרונה שלנו, הוא התבקש לצייר ציור חופשי. הוא צייר הר, ועליו אנשים מנסים לטפס, אבל רוב האנשים, כולם למעשה בתהליך של נסיקה והתרסקות. היו תכנים אובדניים גם בדברים נוספים. אמרתי שנושא המוות עולה באופן ברור.

היו עוד ביטויים לזה מעבר לתחושת ההתרסקות שלו. למשל, זה משהו שמדגים את התחושה שלו בכלל לגבי המצב שלו. סיפור השלכתי שהוא סיפר. הסיפור, אני נותנת לו משפט והוא ממשיך סיפור. סיפור על קן על עץ כשבקן גרים אמא ציפור אבא ציפור וגוזלים. אז הוא אומר: "הרוח העיפה את הקן, הגוזלים נפלו ואבא ואמא נפלו. נגיד שהיו 4 גוזלים. 3 מהם מתו ואחד נשאר בחיים. ואחרי זה אבא ואמא ציפור היו צריכים לבנות קן מחדש אז הם מצאו להם עץ אחר לגמרי, הם בנו קן, כשסיימו את בנייתו החלה סופה כמו הוריקן וזה היה ליד החוף והיו גלים גדולים ומבולים והעיפו למטה את העץ ואבא נפל ומת ורק נשאר הגוזל האחד והאמא והם היו לגמרי מיואשים ולא היתה להם ברירה אלא ללכת למקום רחוק מהמים והרוח ולבנות להם עוד קן שם ולהיות בטוחים שהקן לא יזוז". הריגת הדמות של האב חוזרת על עצמה שוב ושוב.

אני חושבת שלגבי הנושא של ההתאבדות במידה והבן יהיה במצב שבו הוא ירגיש שאין לו מוצא הסיכון האובדני עלול להיות אקטואלי. כשילד בן 10 ואפילו בתוך מקרה חטיפה מתאר בצורה כל כך ברורה מה הן התכניות האבדניות שלו ואלו גם תכניות עכשויות, ועם תפיסת מוות תקינה ועם הבנת משמעות של התאבדות, הערכתי היא שיש סכנה ממשית. צריך לקחת בחשבון שהבדיקה שלי נעשתה כשעדיין הוא לא בארה"ב. אם אבדוק אותו במצב כזה שהוא שם הנושא של האובדנות יצא בצורה יותר ברורה במבחנים ההשלכתיים. היום התוקפנות מופנית כלפי האב. כמו שאני כותבת בסיכום שלי, היום הבחירה היא בין להרוג את עצמו לבין להרוג את האב. היום הבחירה שלו היא להרוג את האב, אבל אם אין לו ברירה אז להרוג את עצמו".

לשאלת ב"כ התובע, האם, בהנחה שהאם, הנתבעת, תיתן את הגושפנקא לחזרה לארה"ב, עדיין ירגיש הקטין שהמצב בלתי נסבל, השיבה המומחית כי לא בררה נקודה זו עם הקטין, אולם, יודגש, כי להצעת ביהמ"ש, לפיה הקטין יחזור עם אימו לארה"ב ויישאר בשלב זה במשמורת הנתבעת, השיבה המומחית, בין השאר (עמ' 27, ש' 6-9), כי:

"נכון לעכשיו מבחינת הבן הפתרון אשר הוצע ע"י ביהמ"ש לפיו הבן יחזור לארה"ב ויישאר במשמורתה של האם זה משהו שיכניס אותו למצב בלתי נסבל, למצוקה, ועלול לגרום להתפתחות של מצב דכאוני ולאובדנות. צריך לקחת בחשבון שלילד הזה היו שתי אפיזודות של דכאון מז'ורי. בגיל חמש וחצי החל ההליך המשפטי לגבי העברתו. הדכאון היה בשנת 95', הוא היה בן 5".

(וכן ראה המשך עדותה בהמשך אותו עמ' ש' 14-17).

כמו כן, בתשובותיה לשאלות חזרה המומחית והדגישה את יחסו של הקטין להתאבדות כפיתרון למצב בו הוא נמצא, כדרך להשיג בה שקט אליו הוא כה מייחל (ראה עמ' 30, ש' 21 עד עמ' 31, ש' 3; וכן עמ' 4 לחוו"ד):

"אם אני אהרוג את עצמי זה יפתור את כל הבעיות. כשאני שואלת אותו אילו בעיות ייפתרו, הוא עונה: את הבעייה הגדולה שלי - אבא שלי..."

הסבר זה מתיישב עם האמור בעדותו של ד"ר שייפר בחקירתו בביהמ"ש בקליפורניה ממנה עלה כי כבר בעת עריכת האבחון על ידו, בשנת 1997, בלט החיפוש של הקטין אחר השקט ותחושת האשם הכבדה, שהוא הגורם למאבקים בין הוריו (ראה עמ' 52-53 בחקירה המתורגמת).

ח) אין ספק, כי הרושם המצטייר למקרא כתבי הטענות, פרוטוקול הדיונים בביהמ"ש העליון בקליפורניה, חווה"ד של ד"ר שייפר (במיוחד עמ' 21), חווה"ד של ד"ר מור וחקירתה ובייחוד חקירת הנתבעת, הוא, כי, אכן, כטענת התובע, הקטין עבר "שטיפת מח", אשר גרמה לשינוי דרסטי ביחסו לאביו במשך התקופה ממועד עריכת חוות דעתו של ד"ר שייפר, ועד היום. במהלך תקופה זו הפך התובע להיות בעיניו של הקטין דמות "מאכזבת, תוקפנית, רודפנית ובולענית" וכל זכרון חיובי בנוגע לאביו, נמחק מזכרונו. ויודגש, כי ד"ר מור לא התעלמה מעובדה זו בנתחה את המקרה (ראה פרוטוקול הדיון מיום 31.8.99, עמ' 20, ש' 25 עד עמ' 23, ש' 20).

ט) כפי שציין ד"ר שייפר, באשר לאישיותה של הנתבעת, הריהי סובלת מבעייה של הפרעת אישיות גבולית וכן מתופעות נרקסיסטיות (ראה חקירה מתורגמת עמ' 39, 35-38). לדבריו, הנתבעת הפגינה חוסר יכולת לסבול דעות/עמדות שונות משלה. תחושתה הינה, כי כל אחד צריך לראות את העולם בדומה לה, ושאם לא עושים זאת, הם טועים או רעים או נגדה באיזה שהוא אופן. לדבריו, הנתבעת מוכנה לעשות כל דבר הכרחי על מנת להשיג את מטרתה, כמו, למשל, החלפת מומחים, עד שתמצא מומחה אשר יאמץ קו מחשבתה, ולרבות במחיר אילוץ הקטין להסתיר מפניה את רגשותיו ופגיעה בשלומו הנפשי. כך, למשל, לדבריו, (עמ' 49 לפרוטוקול הדיון בביהמ"ש בקליפורניה):

"בעמוד 12 אתה מצהיר כחלק מהתצפית הזו "ביקשתי מהבן וס. לצייר תמונה של משפחתו. הבן רצה לצייר עץ משפחה ולכלול את אביו. סמדר נראתה מעוצבנת והתעלמה מצד המשפחה של פ., במקום זאת, היא עודדה את הבן לכלול את אמה". האם תואיל להרחיב על כך.

תשובה: אין הרבה מה להרחיב. זה מה שקרה. אני מתכוון, הוא רצה לצייר והוא התחיל, אתה יודע, אמר... אני חושב שהם דברו ואמרו וציינו את שמם של האנשים שהוא יכול לצייר, וס. באופן בסיסי, התעלמה מכל דבר בצד של האב, פ. או הוריו, ורק התמקדה ב.. בה ובאימה, כפי שאני זוכר. ואבל מה שהיה יותר היתה העצבנות. חשבתי שזה היה יותר... וזה היה מאוד ברור. ו.. היא היתה מאוד מעורבת במשחק ומאוד כאילו פעילה ושמחה, ואז הוא היה אומר אבא שלי, וזה היה כמו.. פתאום זה היה בלון, וזה היה כמו נפילה בטון ולא.. בוודאות לא השתפר.

שאלה: האם אתה מאמין.. האם זו דעתך שהבן הסתיר את רגשותיו החיוביים כלפי אביו בזמן שאימו נכחה?

תשובה: בהחלט.

שאלה: האם הדוגמא שרק נתת לנו, לדעתך, מדוע הוא עשה אתה דברים הללו, מדוע הוא הסתיר?

תשובה: זו דוגמא אחת. הניחוש שלי שזה מאוד מתון... הניחוש שלי יהיה דוגמא מתונה. הניחוש שלי הוא שהבן יודע באמת היטב שאם הוא יתחיל לדבר על אימו בפני אביו או על אביו בפני אימו יותר מדי, זה דבר מסוכן".

בנסיבות אלה, נראה כי הנתבעת היתה מוכנה גם לעשות כל הנדרש לה להגשים מטרתה, ולהביא הקטין לחיות עמה בישראל, לרבות להשחיר את דמות התובע בעיני הקטין ולגרום לו לחוש שנאה עמוקה כלפיו, אשר תאפשר לו, בין השאר, להתמודד עם עזיבתו את התובע בניגוד לרצונו (ראה עדות ד"ר שייפר עמ' 51-52, וזאת להבדיל מהתובע, אשר לגירסת ד"ר שייפר: "... מנסה באופן פעיל.. להימנע מהעימות, ומהכללת הבן בו" (עמ' 54 לעדותו של ד"ר שייפר)).

אולם, אף אם מצבו של הקטין נגרם בשל התנהגות הנתבעת, אין בכך כדי לגרוע מחומרת מצבו הנפשי הקשה, ומהמסקנה העולה מחוות הדעת, כי קיים סיכון ממשי, כי הקטין יממש את איומיו האובדניים או שייגרם לו נזק נפשי חמור ביותר.

י) ברצוני להוסיף ולהדגיש, כי איומיו האובדניים של הקטין, הושמעו לא רק בפני המומחית. גם במפגש אשר התקיים בלשכתי ביום 7.9.99 ביחד העו"ס מיחידת הסיוע, הגב' אירית סער, ביטא הקטין את מחשבותיו ואיומיו האובדניים.

לשאלה איך החליט על התאבדות, השיב הקטין שהיה עצוב ואז החליט, ועוד הוסיף כי נתקל לראשונה בנושא ההתאבדות עת קרא על התאבדותו של היטלר.

הקטין דחה כל פתרון לחזרה לארה"ב באיום שיתאבד, וציין, כי בידי הכח להחליט אם להרוג אותו אם לאו.

יא) אין ספק, כי לו נוכחתי כי הסיכון האובדני הינו רק אם יורחק הקטין מהאם ויוחזר למשמורת אביו, הרי מובן שלא היה כל מקום להוסיף ולשקול את הטענה, שהרי כבר נפסק, כי:

"הנזק בו מדובר אינו נזק עקב הפרידה מן החוטף אלא עקב ההחזרה למדינה ממנה נחטף הילד. C.V.C (פיסקה 3 לעיל) עמ' 645, עמ' 661 מול האות C.”

(ת.מ.א (ת"א) 2898/92 פוקסמן נ' פוקסמן (לא פורסם) בעמ' 24).

איומה של הנתבעת, כי בשום מצב היא לא תחזור לארה"ב וכי, כדבריה, היא אינה "קיטבג", אין בו אלא משום נסיון "לסחוט" מביהמ"ש את התוצאה לה היא מייחלת מאז שנת 1995, עת החלה בנסיונות ההגירה מארה"ב לישראל. וכפי שקבע כב' השופט ח. פורת (כתוארו אז) ב"פרשת פוקסמן" (עמ' 23), כי בעניין זה כבר נפסק על ידי ביהמ"ש השוויצרי בעבר, כי:

"הדבר תלוי באם החוטפת אם ילדם יינזק, ולא באב התובע את החזרתו היא יכולה לחזור עם הילד ואל תטען שהילד יינזק מניתוקו ממנה, לא לפרשנות כזאת התכוונה האמנה בסעיף 13 (ב)".

אולם, כאמור, שוכנעתי, כי גם אם יוחזר הקטין לארה"ב, תוך השארתו במשמורת אימו עד להכרעת ביהמ"ש המוסמך שם, קיים סיכון, כי יממש את איומיו או שייגרם לו משבר נפשי חמור.

יב) בעניין זה יצויין ויודגש, כי אף שבמספר מקרים הועלתה הטענה, כי הקטין החטוף מאיים להתאבד אם וככל שיוחזר, לא מצאתי בפסיקה, בין בארץ ובין בפסה"ד הזרים, שבחנתי לרבות, אלו שאליהם הופניתי על ידי הצדדים, ולו מקרה אחד בו הונחה בפני ביהמ"ש חוות דעת של מומחה, אשר אישרה את ממשות איומי הקטין. כך, למשל, ב"פרשת איסק" הדגיש כב' השופט ח. פורת (כתוארו אז) כדלקמן (פיסקה 13, עמ' 7 לפסה"ד):

"לאחר שעוה"ד שירי רפאלי הוכנסה לתמונה כאפוטרופוס לדין, נתקיימו שיחות אינטנסיביות ובדיקות נוספות אצל מר בר גיורא והוא הוציא מסמך נוסף מתחת ידו הנושא תאריך 8.11.94 וממנו משתמע שאין ממש בהגנות אשר ביסוסן נתבקש לפי המסמך הראשון, היינו לא מדובר בילד שמאיים להתאבד, לא מדובר אפילו במצב משברי, אלא מדובר בילד אשר מעדיף לשהות בישראל ביחד עם אמו תוך העלאת כעסים רבים כנגד אביו..."

ברצוני להוסיף ולציין, כי בבוחננו את הסכנה עליה הצביעה ד"ר א. מור אין להתעלם מתיאור מצבו של הקטין בחוות דעתו של ד"ר שייפר. כך, בעמ' 22 לחוות דעתו מביא ד"ר שייפר מדברי הפסיכולוג בן קייני, אשר טיפל בקטין:

Mr. Kanny says that at the time he saw S. he appeared very fragile and anxious. He was also an angry child. He tended to take aothoritarian and controlling postions with others as a way of defending against feelings of great vulnerability...”

לאחר סקירת הדיווחים ממורים ומטפלים שונים מציין ד"ר שייפר (עמ' 23):

This is a child who was at serious risk and he appears to have developed a range of coping strategies that begin to allow for les anxiety greater furstrations toleronce and more collaborative relationships with others. Further, he has mentioned close relationships with both parents andfeels quite bonded to them both..

על מידת הסכנה ניתן ללמוד מאחד האירועים אשר התרחשו בבית הספר בתקופת המשבר הנפשי בו היה שרוי הקטין (אשר מתואר בחוות הדעת של ד"ר שייפר (בעמ' 22)):

For example, during one episode he hid in the corner with scissors and refused to allow anyone to get near him”.

שלא כטענת התובע, המומחית לא התעלמה מהנזק אשר עלול להגרם לקטין כתוצאה מההתנכרות ההורית, ההיפך. כך בחוות הדעת ציינה המומחית (בעמ' 8):

"אין ספק שבחירה כזו והויתור על אביו מעמידים אותו בסיכון נפשי גם בישראל, אך לא מדובר באותה סכנה מיידית שאני מעריכה שקיימת במידה ויוחזר לארה"ב.

וכך גם בעדותה (עמ' 28, ש' 19 עד עמ' 29).

יג) יודגש, כי יש לאבחן את המקרה דנן מהמקרים אליהם הפנה ב"כ התובע בסיכומיו. כך, בעמ"ש 28/97 פיקן נ' דולברג (לא פורסם) הדגיש כב' סגן הנשיא השופט ח. פורת, כי האב ביקר בארץ, פקידת הסעד צפתה בביקורים והתרשמה שהבנות מתרפקות עליו, אוהבות אותו, אינן פוחדות ממנו, יוצאות איתו מהחדר ללא רתיעה.

כך גם, ברע"א 3052/99 ד.ש. נ' א.ש. (לא פורסם) קבעה כב' השופטת ד. דורנר:

"ככלל, איפוא, החריג הנוגע להתנגדות הילד ישים בעיקר בנסיבות שבהן גילו של החטוף וההתרשמות ממנו מלמדים על יכולת לשקול באופן בוגר את כל הנסיבות או על רתיעה חריפה מן ההורה המשמורן. ראו ע"א 6056/93 בג"צ 6860/93 עדן נ' עדן (לא פורסם)".

כאמור, במקרה ההוא מצאה כב' השופטת, כי הילד אוהב את אמו, כי הוא שרוי במצוקה קשה בשל הצורך לבחור באחד מהוריו, וכי אין הוא בוגר דיו כדי להגיע להכרעה תוך שקילת כל הנסיבות והשיקולים.

באופן דומה הדגישה כב' השופטת א. בוהדנה בפסק-דינה בתמ"ש 2801/99 לזניק נ' לזניק (לא פורסם), בין השאר, כי תוך כדי מהלך השיחה עם ביהמ"ש חלה תפנית בעמדתו של הילד וכדבריה (בעמ' 23):

"הוא כבר אינו מתנגד לחזרה, ניכרת השלמה עם האפשרות לחזרה וכל אשר הוא מבקש הוא לאפשר לו מפגשים תכופים יותר עם האב ולא פעם אחת בשנה".

בעניננו, לא חלה כל תפנית כאמור.

9. פרשת לוקאץ'

א) בטרם אסיים, אציין, כי הנתבעת תמכה יתידותיה בפסק דינו של כב' השופט ח. פורת (כתוארו אז) בפרשת לוקאץ', באותו מקרה קבע כב' השופט ח. פורת (כתוארו אז) שאין להחזיר את הקטין, אשר נחטף על ידי אביו מהונגריה לארץ. פסק הדין ניתן בהסתמך על ההגנות, אשר לקיומן טענה הנתבעת גם בענייננו. דהיינו, התנגדות הקטין לחזור למדינה ממנה נחטף וחשש חמור מחשיפתו לנזק ומהעמדתו במצב בלתי נסבל.

ב) יודגש, כי תחושת אי נוחות כבדה אוחזת את הקורא למקרא פסה"ד בפרשת לוקאץ והדמיון הרב שבין התנהגות הקטין באותו מקרה להתנהגות הקטין נשוא פסק דיני. וכך מתאר כב' השופט ח. פורת (כתוארו אז) את המפגשים בין הקטין, באותו מקרה, לבין אמו:

"...שני המומחים העידו על עצמם שלא נתקלו משך שנות עבודתם הארוכות במקרה כה קיצוני של התנגדות, דחיה ומשטמה כלפי הורה. הילד סרב לדבר עם אמו, סרב לפגוש בה וכאשר סגרוהו בחדר עם אמו ברח לחלון עד שאמו פחדה שהוא עומד לקפוץ מן החלון בקומה הרביעית והזהירה את המומחה מן הסכנה, הוא הטיח באמו חפצים בכח ובכוונה לפגוע בה ולא רק בישיבה אחת, הוא הטיח מכל הבא ליד: בובת בד, כוס זכוכית, שפך עליה כוס קולה, ניסה להשליך עליה אגרטל, קילל אותה, ירק עליה ולעברה מס' פעמים, קרע, זרק או דחה כל דבר שהושיטה לו והביאה לו במתנה.

זעקותיו וצעקותיו כמחאה על שכופין אותו לפגוש את אמו היו קורעות לב והדהימו את כל הנוכחים. הוא ברח בכל אפשרות שנקרתה בפניו וכאשר נקבעה פגישה במושב, ברח ואי אפשר היה למוצאו עד שאפילו הפסיכולוגית שהאם הביאה עמה, אמרה שהמלחמה אבודה....

הדחיה היא מוחלטת ובמשך שמונה מפגשים ושיחות נוספות ......... לא ניתן היה להביא לשום שינוי בעמדה (והיו נסיונות וכוונות של ממש להביא לשינוי ולקירוב לבבות). להיפך, המצב הלך והחמיר והשפיע לרעה על הילד עד שגם האם נואשה מהמשך הקשר ומקיום מפגשים נוספים".

והנה, כך מתארת הגב' א. סער מיחידת הסיוע את המפגש בין הקטין דנן לבין אביו, במכתבה מיום 11.10.99; ואביא הדברים כלשונם:

"כשראה הילד את אביו צעק צעקה ונס על נפשו למסדרון מחוץ ליחידת הסיוע והמשיך להביע התנגדות קשה לכל הצעה למפגש עם אביו. הצלחנו להכניס את הבן רק לאחר שכנועים רבים, בהם הבטחנו לו שאביו לא יהיה בחדר. לאחר דקות שכנוע ארוכות, הכנסנו את האב בלא לקבל את הסכמתו המפורשת של הבן, "רק ל25- שניות".

משנכנס האב לחדר, הביע הילד התנגדות קשה, התנגדות מילולית בצעקות: "אני לא רוצה, לא רוצה, צא מפה, שילך מפה, צא החוצה". כשהצעקות מלוות בהשלכת חפצים על האב כמו למשל: זרק על האב כוס מים וחפצים אחרים שהיו על השולחן - ללא אבחנה. כמו כן, במהלך המפגש ניסה לבעוט באביו, העיף את משקפיו ונמנע מכל קשר עין איתו.

במהלך המפגש, נאלצה ד"ר כץ לאחוז את ידיו של הבן בכח על מנת למנוע את המשך האלימות. לאחר זמן משלא היתה כל הטבה בהתנהגותו של הבן ומששחררה ד"ר כץ את אחיזתה הפיזית מהילד, הוא יצא בריצה מהחדר ורץ במדרגות הבניין לקומה השנייה, ועלה רק כששמע את אמו קוראת לו לחכות".

ובהמשך:

"האב היה נראה נרגש ואולי אף המום מהתנהגותו של בנו, הוא ניסה להתקרב אליו ולאחוז בידיו, אולם אז הבן הגביר את התנגדותו".

ג) לא ניתן להתעלם מהתחושה, כי, לכאורה, אימץ הקטין נשוא פסק דין זה את ההתנהגות והדרך בה נהג הקטין בפרשת לוקאץ' וזאת כחלק מנסיון הנתבעת לסכל בכל מחיר את החזרתו לארה"ב. צר לי שעלי להוסיף ולציין, כי התחושה מתחזקת נוכח העובדה, שכפי שציין, ובצדק, ב"כ הנתבעת בסיכומיו (עמ' 13), למרבית הפליאה, ב"כ החוטף בפרשת לוקאץ' היה לא אחר מאשר ב"כ הנתבעת והחוטפת במקרה קא עסקינן.

אמנם, לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי, כי הקטין הודרך לנהוג בדרך בה נהג לכל אורך הדרך מתחילת ההליך המשפטי. יחד עם זאת, נוכח הניגוד, כפי שפרטתי, בין התנהגות הקטין בעת עריכת האיבחון על ידי ד"ר שייפר ויחסו לאביו, התובע, לבין התנהגותו במהלך ההליכים בפני ויחסו לאביו לא נראה, כי המדובר במקריות בלבד , אלא נראה שהמדובר ב"שטיפת מוח" מצד האם ונכונותה לעשות כל הנדרש לצורך השגת מטרתה - הבאת הקטין לישראל והרחקתו מהתובע.

אין ספק, כי מסקנה זו מחייבת לכאורה את החזרת הקטין לארה"ב, בין על מנת שלא יצא החוטא נשכר, ובין על מנת ללמד הקטין, כי אין להשיג הישגים בדרך קלוקלת זו.

יתר על כן, אין גם ספק, שכאמור לעיל, במצב מעין זה יש להמעיט במשקל הניתן לרצונו של הקטין, בעת בחינת השאלה, האם להורות על החזרתו למדינה ממנה נחטף אם לאו (ראה, למשל, פרשת איסק, בעמ' 13 לפסה"ד).

אולם, לדאבוני, מעיון בחוות דעת המומחית, בעדותה בביהמ"ש, בתיאור העו"ס את התנהגות הקטין במפגש עם התובע, נראה, כי הזרעים אשר, ככל הנראה, זרעה הנתבעת, נזרעו על קרקע פוריה, דהיינו, אישיותו הבעייתית של הקטין, אשר כבר בגיל 5 סבל מהפרעות נפשיות, ואלו הנביטו וצמחו לשיח פרא; כך מתברר, כי הקטין הפנים את הדברים עד כדי כך, שכיום קיימת סכנה ממשית לחייו או למשבר נפשי אם יוחזר.

וכך מציינת המומחית בחוות דעתה (עמ' 7):

"מתוך קריאת החומר ניתן להבין איך הגיע הבן לעמדה הנוקשה והחד-צדדית שלו, אך כיום קיימות עבורו שתי אפשרויות: האחת - לגור עם אימו בישראל והשניה - להתאבד".

כפי שמציינת המומחית ובצדק בהמשך אותו עמוד:

"...המאבק המשפטי הנוקב,... והשפעת האם על הבן גרמו כנראה לכך שאביו נתפס על-ידו כיום כמנוכר ולא משקיע, לא צפוי בתגובותיו, מכה ומסוכן. כלומר, הדמות הפנימית של האב הינה כיום רודפנית ובולענית. כמובן שתפיסה כזו של ילד את אביו אינה בריאה ומצריכה התייחסות טיפולית".

אכן, הטיפול המומלץ במקרים כאלה, כעולה מהספרות הוא ניתוק הילד מההורה המסית (ראה לעניין זה בהרחבה פסק דינו של סגן הנשיא ח. פורת בעע"מ 33/96 פלוני נ' פלונית (לא פורסם)). אולם, לדעת המומחית (עמ' 7):

"אין ספק שאם יוחזר (הקטין - ח.ר.ר) לארה"ב ולאביו, יחוש שאפסה תקווה - הסיכון האובדני יהפוך לממשי".

וכדבריה בהמשך (עמ' 7 לחוות הדעת):

"...מתוך קריאת החומר המורכב ניתן להבין איך הגיע הבן לעמדתו הנוקשה והחד-צדדית. אך כיום ברור, שאין עבורו יותר מאופציה אחת ואם ידחקו אותו לפינה הוא בהחלט עלול לבצע מתוך ייאוש אקט אובדני".

לסיכום

1. אין ספק, כי הפתרון של השארת הקטין בארץ אינו משביע רצון אולם, אף כי במקרה קא עסקינן אין המדובר בתיק משמורת קלאסי הנבחן לאור עקרון טובת הילד, הרי לדעתי יש בדברי כב' השופט י. כהן בע"א 232/79; 4/77 פלוני נ' פלונית ואח', פ"ד לג (3) 393, בעמ' 406-407 כדי לסכם המצב במקרה דנן. לדבריו:

"מצב שכיח הוא שהורה שאצלו נמצאים הילדים ואשר נמצא בסכסוך עם ההורה השני גורם, לפעמים ביודעין ולפעמים שלא ביודעין, ליחס עויין מצד הילדים כלפי ההורה האחר, ולא פעם לא ניתן במקרים כגון אלה למנוע את התוצאה שהחוטא הוא הנשכר. אולם, מכיוון שהשיקול שלפיו על בית המשפט להכריע היא (צ"ל הוא) טובת הילדים, חייב בית המשפט להשלים עם הפרת הכלל, שאין חוטא נשכר, כאשר קיומו של עקרון חשוב זה עומד במקרה המסויים בניגוד לטובת הילדים. בוודאי חייבים אנו לנהוג כך במקרה שלפנינו, כאשר המדובר בשני ילדים שמצבם הנפשי הוא רופף וזעזוע רציני עלול לפגוע בבריאותם הנפשית ולגרום לתוצאות שליליות שאולי ישפיעו לרעה על כל מהלך חייהם".

סבורני, כי גם במקרה דנן, נוכח מצבו הנפשי הרעוע של הקטין, ובנסיבות שפורטו בהרחבה, אין מנוס מלקבוע, כי נתמלאו תנאי החריגים הקבועים בסעיף 13(ב) לאמנה ולדחות את התביעה.

2. עם זאת, איני סבורה שיש להתעלם מהסכנות הנוספות עליהן הצביעה ד"ר א. מור ואשר טמונות בהתנכרותו של הקטין לאביו. על הסכנות אשר מצב כזה טומן בחובו, ראה בהרחבה בפסק דינו של כב' סגן הנשיא השופט ח. פורת בעמ"מ 33/96 פלוני נ' פלונית, וכן ראה הסכנות עליהן הצביעה ד"ר א. מור בחוות דעתה ובעדותה).

לפיכך, איני סבורה שיש מקום לסיים ההליך דנן עם מתן פסק הדין. כידוע, הפסיקה הכירה בסמכותו של ביהמ"ש להתנות תנאים, עת ניתן פסק דין המורה על החזרת קטין למדינה ממנה נחטף (ראה, למשל, "פרשת רו"). באופן דומה הנני סבורה שיש להכיר בסמכות ביהמ"ש להתנות תנאים בעת דחיית התביעה. הנני סבורה, כי ניתן לשאוב הסמכות, בין היתר, מכח הוראת סעיף 6 לחוק הקובעת:

"בית המשפט המוסמך לענין חוק זה הוא בית המשפט לענייני משפחה, והוא יהיה מוסמך לפעול לעניין כל הוראה באמנה שמדובר בה ברשות שיפוטית או מנהלית. ולענין זה יהיו נתונות לו גם הסמכויות של בית המשפט לגבי קטין או קטין נזקק לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך - 1960".

חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך - 1960, מקנה לביהמ"ש סמכות להורות על מתן טיפול נפשי בקטין. כך קובע סעיף 13(ב)(א):

"בית המשפט הדן בעניינו של קטין רשאי להורות לקטין או לאחראי על הקטין, כי על הקטין להתייצב לצורך אבחון מצבו הנפשי לבדיקה אצל פסיכיאטר מומחה לילדים ולנוער או אצל פסיכולוג מומחה... אם סבר, על סמך הראיות שהובאו בפניו, כי קיימת אפשרות של ממש כי הקטין זקוק לטיפול נפשי".

"3ד. (א) בית משפט הדן בעניינו של קטין רשאי להורות על טיפול נפשי בקטין במקום שעליו יורה ובתנאים שיקבע, ובלבד שנתקיים אחד מאלה:

(1) בית המשפט נוכח, על סמך חוות דעת של פסיכיאטר מחוזי הנסמכת על חוות דעת של פסיכיאטר מומחה לילדים ולנוער שבדק את הקטין, כי הקטין חולה במחלת נפש או אובחנה אצלו הפרעה נפשית, המצריכות טיפול פסיכיאטרי לשם מניעת סיכון פיסי לקטין או לזולתו או לשם מניעת נזק נפשי חמור להתפתחותו;

(2) בית המשפט נוכח, על סמך חוות דעת של פסיכולוג מומחה שבדק את הקטין, כי מצבו הנפשי של הקטין מצריך טיפול פסיכולוגי לשם מניעת נזק נפשי להתפתחותו.

(ב) צו לפי סעיף קטן (א) יהיה לתקופה שקבע בית המשפט ושלא תעלה על שלושה חודשים; בית המשפט רשאי, על סמך חוות דעת של פסיכיאטר או של פסיכולוג כאמור בסעיף קטן (א), המטפל בקטין, להאריך את תוקפו של הצו לתקופות נוספות שכל אחת מהן לא תעלה על שלושה חודשים".

לפיכך, ובשים לב להמלצת ד"ר מור בחוות דעתה (עמ' 8) כי על הקטין לעבור טיפול נפשי שיאפשר לו להיות בקשר עם אביו וכן להתמודד עם הנפרדות והאינדבידואליזציה מאימו (ראה גם עמ' 25, ש' 15-24 לפרוטוקול), בכוונתי להורות, כי הנתבעת תחוייב לדאוג להמשך הטיפול אותו מקבל הקטין וכן לקבוע דרכים למעקב אחר הטיפול ותוצאותיו.

בנסיבות אלה, נקבע כדלקמן:

1. התביעה תידחה.

2. על הקטין להמשיך בטיפול הנפשי אצל ד"ר א. כץ לתקופה של שלושה חודשים החל מיום מתן פסק הדין.

3. במקביל, מוזמן תסקיר מהמחלקה לשירותים חברתיים בעיריית ת"א ובו התייחסות למצבו של הקטין ולטיפול אותו הוא מקבל וכן המלצות ד"ר מ. כץ בדבר הדרכים לחידוש הקשר בין הקטין לבין התובע.

4. מבוקש מפקידת הסעד לבחון האם, בנסיבות המקרה, נתמלאו התנאים הדרושים לצורך הכרזת הקטין כקטין נזקק ואם כן, לנקוט בהליכים הנדרשים לקבלת הכרזה כאמור.

5. מבוקש, כי התסקיר יגיע לביהמ"ש תוך 75 יום מיום שפסק הדין יומצא ללשכה לשירותים חברתיים.

6. אשר לפסיקת ההוצאות. אמנם, כאמור, החלטתי לדחות את התביעה. לכאורה, זכאית הנתבעת בנסיבות אלה, כי ייפסקו לטובתה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. אולם, עיון בתקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, מלמד, כי התקנה אינה מורה שבית המשפט יפסוק הוצאות אך ורק כנגד המפסיד במשפט. לשון התקנה רחבה וממנה משתמע, כי ניתן לחייב את כל אחד מבעלי הדין בהוצאות משפט לטובת בעל דין אחר.

ואכן, נקבע, כי במקרים נדירים יכול שביהמ"ש יטיל הוצאות על צד שזכה אך זאת רק במקרים יוצאי דופן כאשר התנהגותו של אותו צד התגלתה כבלתי הולמת, אשר הולידה את ההליכים המשפטיים. (ראה לענין זה ע"א 716/82 עירית הרצליה נ' דוד אמר, פ"ד לט (4) 217). אין ספק, כי בנסיבות המקרה קא-עסקינן התנהגות הנתבעת היא אשר הולידה את הצורך בניהול המשפט וכן את תוצאתו העגומה.

לפיכך, לאחר ששקלתי את ההוצאות הרבות בהן היה על התובע לשאת עקב מעשה החטיפה, בכוונתי לחייב הנתבעת בהוצאות התובע ושכר טרחת עורך דינו בסך של 25,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק.

ניתן היום, י"ג בכסלו תש"ס, (22 בנובמבר 1999), במעמד ב"כ התובע, הנתבעת ובא כוחה.

ניתן לפרסום ללא שמות הצדדים.

ריש-רוטשילד חנה, שופטת

 
 
 
Hit Counter