מגילת עצמאות

נציבות תלונות

 


 

 

כללי זהירות בדרך למשפט צדק

עו"ד רמי דיין

 כללי

 א.         מי מאיתנו הסניגורים הפליליים לא שמע באחד מהביקורים בבית הכלא איזה אסיר שמיישיר מבט אלנו ואומר : "תאמין לי , אני חף מפשע". יש ואנחנו אומרים לעצמנו , הנה , עוד אחד שחושב שככה ילהיב אותנו כדי שנגן עליו בכל מאודנו .

אבל , יש ואנו באמת מאמינים לו , שהוא אכן חף מפשע , ויחד איתו יוצאים למסע הקשה שבהוכחת חפותו ,בכל הערכאות הנדרשות.

 בסוג השני של נאשמים עוסק מאמר זה, על החפים מפשע .

 מאמר זה אינו מתיימר להיות בעל אופי אקדמי , אלא יותר מאמר העוסק בפרקטיקה הנוהגת, בהלך הרוח הדרוש מבית המשפט ומהצדדים לצורך קביעת ממצאים, ועל נקודות התורפה הרבות והכשלים בהן מועד לעיתים בית המשפט בבואו לקבוע ממצאים על סמך מהימנות העדים באופן בלעדי.

 ב.         ישנה פסיכולוגיה שלימה של נפש האדם בעומדו על דוכן העדים , כאשר רכיבים שונים, ואף משונים , משמשים להם בערבוביה : נקמנות בנאשם , התרברבות תוך רצון להפגין ידע , רצון לרצות את הצד שזימן לעדות , פחד שיתגלה סוד אחר שצמוד לארוע הנדון , חוסר אכפתיות לדייק בכל נקודה עליה מעידים , הפחד מעד תביעה אחר או חבר לעבודה / קולגה שהנו בעל עניין בתוצאות המשפט, שיכחה אמיתית , החשש לחשוף את האנטרס שעמד בבסיס התלונה ועוד אין סוף אפשרויות, כאשר במקרים רבים רב הנסתר על הנגלה.

 ג.          כולנו יודעים, שאמירת שקר אינה דבר מסובך כלכך ולא צריכים להיות גאונים כדי לשקר. מחקרים הראו שגם ילדים רכים בשנים משקרים. אם לצורך שקר של ממש דרוש אולי אומץ מיוחד, הרי שקל הרבה יותר להגזים ולספר "חצאי אמיתות" , כלומר,לעגן את השקר סביב סביב בממצאים אמיתיים. ולפעמים שאלת החפות תלויה באותה "חצי אמת" , שקשה עד מאוד להפריך אותה בחקירה נגדית .

 ד.         קיימות סיטואציות רבות שאליהן ניתן להתייחס, אני אנסה לגעת רק בכמה מהן , אפילו בקצרה, ולו רק שתשמשנה לנקודות למחשבה ולדיון מקיף בעתיד.

 ה.         לעיתים, וזאת שומעים כמעט בכל שיחה בין עורכי דין העוסקים בתחום הפלילי, כי קיימת תחושה ולפיה ההרשעה בדין כמעט תמיד ממתינה בקצה המנהרה של ההליך הפלילי. סקר לא מחייב שערכה הסניגוריה הציבורית גילה כי אחוז הזיכויים עומד על אחוז אפסי ביותר.

נשאלת השאלה, למה?

 ו.          נושא קביעת ממצאים עובדתיים ( "האמת המשפטית"- ביטוי שמשמעו המרחק מהאמת , וזאת עקב מגבלות הכלים המשפטיים ) הנו נושא קשה עד למאוד .לא האוניברסיטה מתיימרת ללמד אותנו הכיצד ניתן לזהות עד שקר , אלא ניסיון החיים. יש והנוכחים במשפט, עורכי דין, או קהל חלוקים בשאלה האם עד פלוני דיבר אמת. ואכן, לא לחינם בחרה שיטת "המשפט המקובל" לתת להדיוטות היושבים בחבר המושבעים להכריע בשאלת מיהמנות וקביעת ממצאים עובדתיים ואולם, אין שיטת המושבעים נוהגת במקומותינו, לטוב ולרע.

 המסקנה המתבקשת הנה כי בבוא ביהמ"ש לקבוע ממצאים על סמך "אותות האמת " העולות מעדות העד , עליו להיות רגיש וקשוב לכל גלגוליה של אותה עדות ששמע, החל מראשיתה בתחנת המשטרה והמניע שהביא לתלונה, דרך הכנת העד לעדות, וכלה בעדות המוגמרת בביהמ"ש .

 הנחת העבודה במשפט פלילי

 ז.          אין בידי מחקר בעל נתונים העונה על השאלה מה אחוז הזוכים בתביעותיהם בתחום האזרחי. אך אין לי ספק כי המדובר באחוז נמוך יותר מאחוז התובעים הזוכים ברשעות במשפט פלילי , וזאת על אף שמצבו של התובע בתחום האזרחי קל לעין ערוך משל התובע הפלילי. כידוע , על התובע במשפט אזרחי לעמוד בנטל קל הרבה יותר מאשר התובע הפלילי, וזאת לאור המשקל הראייתי הנמוך יותר שעליו להגיש לביהמ"ש הקרוי : "מאזן ההסתברויות " , מעט מעל 50 אחוז .

והנה,על התובע הפלילי להוכיח "מעל לכל ספק סביר" את אשמתו של הנאשם, ועל אף פי כן דומה שמצבו קל יותר.

האם בתי המשפט מרשיעים רק כשהוכחה האשמה מעל לכל ספק סביר, או שמא הפך הביטוי למס שפתיים בלבד אותו נוקט ביהמ"ש לצטט בעת כתיבת הכרעת הדין, גם כשהספק יותר גדול מספק סביר.

דומה, שאין חולק כי חל כירסום גדול במושג "מעל לכל ספק סביר" עד שקשה עד מאוד להבחינו מהמושג "מאזן ההסתברויות".

 ח.         אני מרשה לעצמי להעלות את הסברה כי "הנחת העבודה" של ביהמ"ש, בין אם היא מודעת ובין אם לאו , שאם כבר הוגש כתב אישום מטעם רשויות התביעה , הרי שקרוב לוודאי שהנאשם אכן אשם.

בית המשפט רוחש כבוד גדול לתביעה, לפרקליטות בוודאי, וסומך על שיקול דעתם בבואם להגיש כתב אישום. מאחורי כתב האישום לא עומד איזה תובע סתמי ואנונימי , אלא עומד מאחריו גוף מכובד המתיימר להיות אובייקטיבי, וללא כל מניעים אישיים בהרשעת חפים מפשע.

 ט.         ואולם, ברוב המקרים בהם עוסק מאמר זה, המדובר במקרים בהם הפרקליטות עצמה" נפלה בפח" , כלומר, מקרים בהם הפרקליטות "האמינה " לגרסת המתלונן/ת , ועל בסיסה גיבשה כתב אישום.

 וחשוב לציין, ברבים מהמקרים הפרקליטות עצמה אינה בטוחה כלל ועיקר באמינות התלונה. ואולם, ע"פ הגישה הרווחת בפרקליטו , הרי שהם אינם תחליף לביהמ"ש, ולכן במצב של ספק מבחינתם הרי שיש לתת לביהמ"ש להכריע. או אז נוצר מצב בו גם כשיש לבטים, ואף לבטים קשים של אמינות ומהימנות בחומר הראיות, מוגש למרות זאת כתב אישום כשמאחוריו מתייצבת הפרקליטות במלא עוצמתה.

 י.          האם ללבטים שקדמו להגשת כתב האישום יש ביטוי במהלך הדיון בביהמ"ש? התשובה , לצערי, הנה לאו רבתי.

מרגע שבחרה הפרקליטות להגיש כתב אישום, יופיע הפרקליט שקיבל עליו את הייצוג, ויתאמץ להוכיח את האשמה כיד כשרונו הטובה. הפרקליט יכין את עדיו לדיון, ישאל "שאלות הבהרה" את העדים, ולאחר עדותם בביהמ"ש יבקש הפרקליט מביהמ"ש לתת אמון מלא בדברי העדים, כשהוא בעצב מגן על יוקרת רשויות התביעה שבחרו להגיש כתב אישום.

הספקות שהיו טרם הגשת כתב האישום –היו כלא היו.

 והשופט /ת, לאחר שהרשיע, גם אם היו לו לבטים, יאמר בליבו: הרי הפרקליטות לא הגישה סתם כך כתב אישום…

אנו, הסניגורים הפליליים מכנים זאת : "הנאשם הורשע מחמת הספק.."

 ההכנה לעדות במשרדי התביעה

 יא.        שלב ההכנה לעדות הנו אחד השלבים הבעייתיים ביותר בשיטת המשפט שלנו. ע"פ הנוהג, פרקליט שלא רוצה להתרשל במלאכתו, נוהג לזמן את עדי התביעה למשרדו, ו"לראיין " את העד לקראת העדות.

על מה שקורה בתוך החדר הסגור אין לדעת.

נדיר יהיה למצוא פרקליט שידווח לסניגור על דברים סותרים שאמר העד בחדר הסגור.

והנה , העד מקבל "ריענון זיכרון" על מה שסיפר במשטרה , ואם חלילה מסר גרסאות סותרות באמרותיו במשטרה, הרי שזה המקום האידאלי מבחינתו ליישב את ההדורים, ולבוא עם משנה סדורה לבית המשפט .

 יב.        קורה וכמה עדים מתראיינים באותו היום במשרדי התביעה, וזה הזמן האידאלי עבורם לשוחח ביניהם (לאחר שיצאו כמובן מהמשרד) על מה שמסרו במשטרה ולבדוק עד כמה הם תואמים, והאם יש צורך ב"לעגל פינות".

חמור עוד יותר הוא המצב שבו העד מקבל, ביוזמתו או ביוזמת הפרקליט , עותק של אמרתו במשטרה "כדי שיוכל להיזכר טוב במה שהיה" , כאשר בעצם הדבר מסייע בידו לשנן בע"פ את דברי השקר או האמת שאמר בעדותו במשטרה. ולא פעם ולא פעמיים אנו רואים שדברי העד על דוכן העדים בביהמ"ש דומים להפליא, כמו דקלום ממש, לדברים שאמר במשטרה.

 חמור שבעתיים המצב בו כל עד מקבל לידי את עדותו, גם כאשר העדים הם דיירי אותו בית, ועד למשפט הרי שכל מעייניהם מושקעים בשינון העדות ותיאום גרסאות.

 יג.         מוצע בזאת לאפשר לסניגור, אם ירצה בכך, להיות נוכח בעת הכנת העדים לעדות , ולו בתור נוכח אילם שנאסר עליו להוציא הגה מפיו .

או, לחילופין, לערוך את ההכנה לעדות במקום בו ניתן לתעד בוידאו את מהלך ההכנה לעדות. אין לי ספק כי הן הסניגור והן ביהמ"ש יפיקו מידע רב מכך, ויבחנו את עדות העד באספקלריה שונה ומדוייקת יותר. תיעוד כזה יחשוף מידע נוסף שאומר העד במהלך הכנתו לעידות, ושיתכן יש בו כדי להוות חומר רלוונטי להגנת הנאשם.

כמו כן יש להטיל חובת גילוי סטטוטורית על הפרקליט לגלות לסניגור כל מידע בדבר סתירות בדברי העד בפניו או כל מידע אחר שיש בו לשמש להגנת הנאשם.

 יד.        חובה, לדעתי, על כל פרקליט הגון, להציג את העדים ועדויותיהם בביהמ"ש על כל המגרעות שבהן, ועל כן הסתירות שבהן, ולא לנסות בשום אופן או צורה לייפות אותן או להציגן באור מושלם יותר. אם היו סתירות בגרסאות, יתכבד נא הפרקליט ויתן לביהמ"ש לראות את כל אותם הפגמים ללא כל טיוח.

אם הרעיון הזה נשמע למשפטן המצוי רעיון נאיבי או לא מציאותי הרי שאנו חוטאים לעצמנו כחברה שוחרת צדק.

כבר נפסק בפסיקה אמריקאית כי בעוד שהסניגור מחוייב לעזור לביהמ"ש לעשות "משפט", הרי שהתובע מחוייב לצדק, ולצדק בלבד.

נסיון להשגת הרשעה בכל מחיר, או נקיטת אמצעים לא הוגנים (גם אם אותם אמצעים או תכסיסים מותרים לעורך דין המחוייב למרשו), הנו נוהג נפסד, ואוי לאזרחי אותה מדינה בה הפרקליט יבקש הרשעה על חשבון הצדק.

 הבעייתיות שבגביית אמרה בודדת

 טו.        יש והבעיה מתעוררת הרבה קודם כבר בהליכי החקירה. לעיתים, גובה המשטרה עדות אחת ויחידה ממתלונן/ת, בה בשעה שהעד בעדנא דריתחה (ראה עדויות של נשים נגד בעליהן או מתלוננות בעבירות מין) ו/או כועס על החשוד על עניין אחר, או סתם רוצה להראות שהוא יודע , ממלא את פיו בעדותו במשטרה בגוזמאות וחצאי אמיתות, ובכך מסתיימת עדותו.

והנה, מגיע רגע מועד המשפט, הפרקליט המלומד "מכין אותו לעדות" על בסיס אותה אמרה בודדת ויחידה.

אם העד הגון הרי שאז הוא מנסה להסביר שהוא הגזים או שיקר. ואולם, כל ניסיון מצידו להסביר את את האמת ואת גוזמאותיו לפרקליט נדון לכישלון, וזאת לאחר לאחר שמייד מתעורר החשד כי הוא אחד שפשוט מפחד על נפשו או סתם אחד שרוצה כעת לחפות על הנאשם, לאחר שהשלים עימו.

 הפרקליט המלומד לא בנקל יניח לו . הוא יסביר לעד כי אם יחזור בו מעדותו בצורה מלאה או חלקית, הרי שהוא יוכרז "עד עויין", ואף יסתכן בהגשת כתב אישום נגדו על מסירת עדות כוזבת, שמבחינת העד זה איום ממשי ומפחיד.

והעד, יגיע לעדות, ויעמוד מול שופט/ת, יאמר את אשר יאמר, כשהוא מפחד לספר את האמת. ואם אזר אומץ וסיפר אמת השונה מאמרתו במשטרה אמרתו תוגש, וקרוב לוודאי שסעיף 10 א ישלים את מלאכת התביעה.

לעיתים, לשווא יתפתל הסניגור להוכיח שאין לתת אמון באמרה. השופט כדבר שבשיגרה יכתוב החלטה שיש להפנות את העניין לחקירה על מסירת עדות כוזבת, כשכוונתו לעדות שנמסרה בביהמ"ש.

 טז.        מוצע בזאת לקבוע כי אסור למשטרה להסתפק בגביית עדות אחת ובודדת בלבד ממתלוננים/ות, לפחות לא בתיקים חמורים. כלל יסוד במדעי האדם "שהשקרן זקוק לזיכרון טוב".

 ברגע שעד מוסר עדות אחת, מבלי שיתבקש לחזור ולהעיד עליה בשנית במועד מאוחר יותר (ומבלי כמובן שיזכירו לו את עדותו הקודמת על כל פרטיה), הרי שאנו מאבדים את אחד הכלים הטובים והאמינים שיש לנו לזהות את אמינותו או חוסר אמינותו.

מבלי שתהיינה שתי אמרות של העד מונחות לפנינו, אנו מוצאים את עצמנו מרעננים את זכרונו של העד על גירסה אחת ויחידה, ושעליה בלבד הוא נדרש לחזור בבית המשפט.

 ניהול הדיון – התערבות השופט

 יז.         מקרים מסוכנים אחרים הנם מקרים בו העד אינו משקר שקר גס, אלא מספר גרעין של אמת כשהיא עטוף בשילייה של גוזמאות. כאמור לעיל, סוג זה של עדות לא תמיד קל להפרכה בחקירה נגדית. יש ורואים באולם ביהמ"ש עד/ה זחוח, כשהבעת פניו אומרת לעג סמוי על עורך הדין המנסה לקעקע את עדותו.

והנה, על אף מאמצי הסניגור להקשות על העד בשאלות הנוגעות, הן לסתירות שבעדות העד, והן בנוגע לחוסר הסבירות שבגירסה, הרי שבית המשפט , שאצה לו הדרך עקב העומס, מזרז את עורך הדין.

וכך אנו מוצאים את ביהמ"ש הנכבד פולט הערות כגון : 1. "אולי אדוני יסיים", 2. "אני חושב שהנקודה מוצתה", 3. "לעבור לנקודה הבאה", 4. "העד ענה כבר על השאלה (פונה לעד) אל תענה", 5. "השאלה על מה שקדם לאירוע לא רלוונטית", 6. "מה אתה רוצה מהעד – הוא אומר שהוא לא זוכר", ועוד ועוד דוגמאות ללא גבול.

 וישנם שופטים שיודעים אף להרים את קולם לכדי נזיפה של ממש של עורך הדין, שיש ולא יודע להשיב .

 יח.        אין דבר המשמח יותר עד שקרן הניצב מתוח על דוכן העדים מלראות את השופט/ת לוחץ ומלחיץ את עורך הדין המתאמץ להפריך את עדותו. מעבר לעונג שהוא חש בהשפלת "אוייבו" בזירה המשפטית, הרי שהוא מקבל ביטחון עצמי רב ביותר הנובע מהתחושה ש"השופט מאמין לי".

הביטחון העצמי ששואב העד מהערות השופט לעורך הדין, מונע כמעט לחלוטין את האפשרות לערער את בטחון העד במקרים מתאימים, ככלי יעיל להודאה מצדו כי יתכן וטעה או הגזים. עד שרווה נחת מהערות בית המשפט לעורך הדין של הצד השני, הסיכוי לחלץ ממנו מידע חשוב לחיזוק קו ההגנה הנו נמוך ביותר.

האנטרס לחשוף מידע מהעד, הוא לב ליבו של קיום הדיון בשלב ההוכחות, ועל השופט להיות בעל עניין גדול בניסיון לשבור את עדות העד או לראות אם ניתן להוציא ממנה מידע חשוב. על מצב זה נאמר ב"פרקי אבות": "והוו מרבים לחקור את העדים" , ומספרים כי בסנהדרין חקרו עדים "על עוקצי תאנים", קרי: בפרטי פרטים. השופט שוחר הצדק מחוייב, אם לא לעזור לעורך הדין העושה מאמץ קשה ביותר בנסיון לחשוף את האמת, לפחות לא לקלקל או לסכן את מהלך החקירה.

 יט.        אין אני בא להציע כאן כי השופט/ת יהא פסיבי לחלוטין או שיהא נדון לשמוע כל גחמה שעורך הדין מעלה בחקירתו. ואולם, על השופט לשקול פעמיים, ובמשנה זהירות, בטרם יאמר את הערתו המלומדת, האם יש מקום להעיר לעו"ד הערה, וכיצד לאמר אותה באופן שלא יפגע בגילוי האמת.

בכל מקרה על השופט לנסות קודם ולרמוז לעו"ד את אשר רצה להגיד, וחזקה על עורך הדין שיידע להירמז ולהבין את המסר, מבלי שהעד ייפתח אותו ביטחון עצמי, שאינו במקומו במקרים מסויימים, ההורס כל אפשרות לגילוי מידע אותו חפץ העד להסתיר.

 שופט מתערב בחקירה

 כ.         יש ושופט חושב שעליו להתערב בחקירת העד באופן אקטיבי ממש, בין אם מתוך רצון לקדם את הדיון ובין אם מתוך ההנחה שהוא יודע טוב מכולם מה צריך להישאל. אם מטרתו לסייע בחקירה הנגדית, אין בכך כל בעיה, אלא אם כן עורך הדין חש שהוא עצמו יחקור טוב יותר מהשופט.

 הבעיה מתעוררת כאשר במהלך חקירה ראשית שואל השופט את העד שאלות מנחות שאף פרקליט לא היה מעז לשאול. בד"כ השאלות נשאלות מתוך תמימות ואי הכרת התיק שאך זה החל להישמע, אם כי לעיתים נדמה (וייסלח לי אם אני קצת חשדן) כי מטרת השאלות הנה לסדר טוב יותר את הפרוטוקול לצורך ההרשעה הצפויה בסוף ההליך .

עד שלא בטוח במה שראה נשאל לפתע ע"י השופט: "אתה בטוח שראית?" והוא משיב במבוכה: כן.

למותר לציין כי בפרוטוקול נרשמות רק המילים שיצאו מפיו של העד, בעוד שאין כל זכר מתועד ל "אותות האמת", וכמה קל אח"כ יהיה לתובע לצטט מאותו פרוטוקול את מילים שיצאו, וכמה קשה יהיה לסניגור להזכיר את היסוסי העד.

 כא.       בסיטוציה כזאת יתקשה ביותר עורך הדין להתפרץ לדברי השופט ולאמר לו מלחדול משאלות ההבהרה האלו. אפשר אמנם לנסות ולאמר לו "אני רוצה להזכיר לביהמ"ש שהשיטה האדוורסרית עדיין נוהגת במקומותינו" ואולם קיים חשש רב כי כל הערה שכזאת תיצור אנטגוניזם רב בלב השופט כלפי עורך הדין.

ראה ראיתי שופט (אב בית דין בהרכב) שממש חקר חקירה נגדית את הנאשם בעוד הנאשם מעיד בחקירה ראשית, וחוזר ורושם בפרוטוקול "אני שואל בשנית, בשלישית" וכו, כך עד השאלה החמישית. כשעורך הדין העיר באמצע לאב בית הדין על השאלות, ועל הפחד העז שהתעורר בנאשם, הרי שעורך הדין ספג קיטונות של כעס משופטת הצד שאמרה לו "אב בית הדין שואל שאלות ואתה מפריע לו ?!"

 כב.        אז רבותי השופטים, קצת יותר צניעות לא תזיק. גם כאן עליכם לשקול את שאלותיכם בטרם תישאלנה, ואת אופן ניסוחן. שאלות ביהמ"ש יוצרות אוירה בדיון. החל מאוירה של עויינות, אוירה של מתח מיותר, אוירה של תחרות, וכלה באוירה שהמשפט כבר נחרץ.

כבר פסק הרמב"ם כי בין שאר התכונות בהן מחוייב שופט הינן צניעות, אורך רוח ואהבת אדם.

 פוליגרף לעדים מהותיים

 כג.        על כולם מוסכם כי השימוש בפוליגרף אינו יכול לשמש בסיס להרשעת הנאשם, וזאת לאור חוסר הוודאות המספקת שלו בקביעת האמת. ואולם, בעוד שהדבר ברור כי לגבי נאשם אין הפוליגרף יכול לשמש כראייה כנגדו, נשאלת השאלה האם אין מקום לאבחן בין נאשם במשפט לעד המעיד במשפט.

 כד.        בעוד שבמשפט אזרחי יכול הפוליגרף לשמש ככלי לבירור האמת בהסכמת הצדדים, הרי שבמשפט פלילי לא נעשה בו כל שימוש, למעט בשלבי החקירה, כשהמטרה הנה יותר לעזור למשטרה או לנאשם המבקש לשכנע את הרשות החוקרת. לטעמי, במשפטים בהם שאלת ההכרעה תלויה על נדבך אחד ועיקרי, והוא עדות עד התביעה ואמינותו, אין כל הצדקה שלא לאפשר לסניגור לשאול בחקירה נגדית את העד אם הוא מוכן להיבדק בפוליגרף בנוגע לאותן שאלות עיקריות עליהם הוא העיד.

במידה והעד מסרב, והנמקה סבירה לסירובו אינה בנימצא, על בית המשפט לשקול זאת ואף לתת לכך משקל ראוי.

ובה במידה והעד מביע את הסכמתו להיבדק, והסניגור מסכים לכך, הרי שיש לעד להיבדק בפוליגרף, תוך מסירת הממצאים לידי ביהמ"ש אשר יקח אותם בחשבון ככל ראיה, גם אם לא כראייה בלעדית או עיקרית.

 כה.       אין לי ספק כי ממצא ולפיו העד משקר בנקודה מסויימת, כאשר העד מסר עדות לא ברורה בנוגע לאותה הנקודה, הרי שהדבר ישפוך אור חדש על עדותו, אשר תיבחן מחדש.

אין כל סיבה למנוע בדיקת עד בפוליגרף, וזאת בהסכמת הנאשם שבחר לקחת סיכון שכזה, וזאת כאשר תוצאות הבדיקה לא תשמשנה כראיות בלעדיות אלא כראיה נסיבתית נוספת שביהמ"ש יבחר איזה משקל לתת לה.

האם אנו יכולים לומר בלב שלם כי יכולתו של השופט הממוצע בקביעת מהימנות עולה בהרבה על זאת של מכשיר הפוליגרף, והאם אחוז מקרי הטעיות של ביהמ"ש נמוך יותר משלו.

קרוב לודאי שבדיקת עד (להבדיל מנאשם) בפוליגרף, וזאת בנוסף לעדותו בביהמ"ש, שגם אותה יבחן ביהמ"ש ע"פ מיטב שיפוטו, תשמש לכלי יעיל ביותר לבחינת משקל העדות, עדות עליה אמורה להתבסס הרשעת הנאשם.

 חקירת ילדים ככלי מסוכן להסתרת מידע

 כו.        אחד המצבים הבעיתיים ביותר שסניגור נתקל בה הוא קעקוע האמון בגרסה שמסר קטין לחוקר נוער, ומוגשת באמצעותו לביהמ"ש. אין ספק שהחוק בא להגן על הקטין מפני הטראומה שבהגעה לביהמ"ש והצורך לשוב ולשחזר בפני אנשים זרים, לאחר שכבר הספיק להדחיק, את החוויה שעבר. אשר על כן, ע"פ המצב שנוצר, הרי שלא רק שהקטין לא מעיד בביהמ"ש, אלא הוא לא נחקר בחקירה נגדית אף פעם, אלא אם כן חוקר הילדים אישר הגעתו לבית המשפט.

 כז.        קורה לעיתים רבות, כפי שמעלים מחקרים, שגם ילדים יכולים לשקר משיקולים שונים, ולדווח באופן שיקרי כי חוו תקיפה, רגילה או על רקע מיני, בעיקר בתקופתינו (להבדיל משנת 1956 בו נחקק החוק להגנת ילדים) בה מצוי שפע המידע בנוגע לענייני מין להיעדר התמימות שאולי אפיינה את שנות ה- 50.

 כח.       השיקולים העומדים מאחורי העדות להיות שונים ומגוונים. שיקולים כמו שנאה ונקמנות בנאשם מסיבות שונות, צורך של הקטין לשדר "מיסכנות" כדי לזכות בתשומת לב ותמיכת ההורים, וכלה במסע הסתה וחשדות של ההורים בנאשם, תוך שהם מתחקרים את הקטין ("זיהום חקירה"- בעגה המקצועית) ומצווים עליו לספר כל מה שסיפר להם לחוקר הילדים.

 כט.       במקרים מסובכים יותר קורה שהקטין אכן עבר חוויה מינית אך היה זה בהסכמתו (הסכמה שיש לה משמעות גם לגבי חומרת סעיף האשמה, וגם בעלת נפקות משמעותית לעניין חומרת העונש אם העברה בוצעה בכח). ברובם המכריע של המקרים הקטין בוחר להסתיר את הסכמתו, וזאת מתוך רגשי אשם או חשש מתגובה נזעמת של הוריו על הסכמתו. הדרך הנפוצה של הקטין לחפות על הסכמתו הנה להגיד כי סירב למעשה וכי הנאשם הכריח אותו, ואף השתמש בכח נגדו.

בשיחות עם חוקרי ילדים התברר לתדהמתי כי שאלת הסכמת הילד נחשבת בעינם כשולית ביותר וחסרת משמעות כי לטענתם ממילא אין ההסכמת הקטין רלוונטית, תוך שאינם ערים להשלכות שיש להסכמה כמפורט לעיל.

 ל.         הבעיה מגיעה לכדי צרה של ממש כשהנאשם מתעקש ובוחר להכחיש מכל וכל את קיום המגע האסור (וזאת כמובן מתוך הבושה הגדולה ממשפחתו ומהחברה בעשיית המעשה), וזאת במקום לספר את האמת כי הארוע אכן היה, אך בהסכמת הקטין וללא הפעלת כח. במצב זה, זירת המחלוקת הנה רק בשאלה "היה או לא היה" הארוע. במילים אחרות: "שחור" (ביצוע המעשה בכח - כגרסת הקטין) או "לבן" (לא היה דבר -כגרסת הנאשם) כאשר האמת בעצם אפורה (היה – אך בהסכמה).

נדיר יהיה למצוא שופט שיוכל לקבוע כי האמת היא אפורה, כאשר אף אחד לא העיד עליה, לא הנאשם לאור הכחשתו הגורפת, ולא הקטין לאור חקירתו הלקויה ע"י חוקר הילדים.

 לא.       וכך מגיע חוקר הילדים (חוקרת בדרך כלל) וחוקרת את הילד (בדרך כלל פעם אחת בלבד, למרבה הצער) וזאת מבלי שיהא לה שמץ של מושג מה גרסתו של הנאשם, מה יתכן והיו מניעי יקטין לשקר, ומה הרקע הכללי של האירוע. היא תשמע את הקטין, ולא יהיה בידה ולו כלי אחד בלבד לעמת ולאמת את גרסתו.

וכך אנו, הסניגורים, מקבלים עדות מוקלטת של עדות ראשית של קטין, שלמעט מציאת סתירות בעדות, אין כלי אחר לקעקע את העדות, מה גם שבדרך כלל ביהמ"ש נוהג "ליישב" סתירות אלו בכך שמדובר בקטין ולכן אין לצפות לעדות מושלמת…

 לב.        ע"פ ההנחיות שקיבלו חוקרי הילדים יש לשאול את הקטין על הרקע לחשיפה ("שלב החשיפה") רק בסוף חקירת הילד. כלומר, דווקא את הנקודה הקריטית שעניינה כיצד האירוע נחשף בכלל, כיצד הגיבו ההורים כשנודע להם על כך, מה שוחחו עם הקטין, כל זאת עולה רק בסוף העדות כשהקטין מסר את אשר מסר.

למותר לציין כי חוקרי הילדים, שכל כך חרדים (ובצדק) לשלומו של הקטין אך פחות מוטרדים משאלת חפותו של הנאשם, אינם שואלים ולו פעם אחת את השאלות: 1. אולי, ביננו,לא קרה כלום, 2. אולי היה הדבר בהסכמתך (אחרת למה המשכת ללכת לבית הנאשם) ואתה מתבייש לגלות, 3.אולי אמא בדרך לכאן אמרה לך לספר כך וכך.

למותר לציין כי אופן הצגת השאלות הנ"ל צריך להיות בדרכי נועם , עם חיוך מבין, וללא כל הטחת אשם, כך שלא יגרם שום נזק באם תשאלנה השאלות הללו.

 לג.        במילים אחרות, הגעתו של חוקר הילדים לחקירה, כשאין לו מידע מינימלי מה גרסת החשוד לאירוע ומה סברתו האפשרית למניע שמאחורי העדות, הנה גישה לא מקצועית ההופכת את העדות לחסרת כל אפשרות להתקרב לחקר האמת.

בנוסף, סירובם של חוקרי הילד לשאול את הקטין על נסיבות חשיפת האירוע ועם מי שוחח קודם להגעתו לעדות כבר בראשית החקירה, וכן סירובם לשאול את הקטין אולי בעצם לא קרה כלום או הסכמת למעשה (לנסות "לתת לו סולם" לרדת מגרסה שאולי היא מוגזמת) סירוב זה חוטא לחקר האמת ועלול לעשות עוול בל יכופר לנאשם שנותר ללא כלי פרוצדורלי כמעט לבדיקת אמינות גרסת הקטין.

 לד.        במצב שנוצר, כל שנותר לסניגור לחקור את חוקר הילדים, שקבע כמובן כי עדות הילד מהימנה, מדוע לא נשאלה השאלה הזאת והזאת, וכיצד הוא מיישב את הסתירה הזאת והזאת בעדות. והחוקר ילך ויתבצר בעמדתו כי יש לתת אמון בעדות הקטין (משל היה הוא שופט מקצועי האמון על קביעת מהימנות) ובית המשפט יתייחס לממצאיו כאילו הוא עד מומחה.

וכך מחקיקת חוק שנועד הן למנוע חקירת קטין ע"י שוטר שאינו בעל כישורים לחקירת ילדים והן למניעת עדות הקטין בביהמ"ש אנו מגיעים כיום למצב בו חוקר הילדים מעיד כעד מומחה על האמינות עדות הקטין, ואין אפילו בדל חקירה נגדית אלמנטרית.

אין סיכוי לצדק במצב זה.

 לה.       בעיה משפטית אחרת נוצרת כאשר חוקר הילדים מגיע לביהמ"ש כשהוא מצוייד בחומר ראיות שהוכן לצורך העדות ואין לו תיעוד בחומר הראיות המקורי, ולכן החומר לא הועבר לסניגור וממלא לא היתה לו שהות להיערך כנאות לחקירתו.

המדובר בדרך כלל בשני סוגים של חומר ראיות. האחד,ספרות מעין מקצועית, בד"כ חומר הנוגע להנחיות המקצועיות של חוקרי הילדים, וכן אופן גביית העדות וסוגי השאלות הנשאלות בחקירה (שאלות פתוחות ההולכות ומצטמצמות) וציטוטים ממחקרים שנעשו ע"י חוקרים. הסוג השני של הראיות הוא בניית מערך שלם של הנמקה ספציפית במהימנות גרסת הקטין תוך הוצאת ציטוטים שונים מהעדות וזאת לצורך חיזוק המסקנה שאליה הגיע החוקר בנוגע למהימנות. שילוב הציטוטים בתוך "מערך כולל" של הנמקות שונות נעשה טכנית רק לקראת הגעת העדות לעדות ואינן מובאות לעיון הסניגור.

הנוהג (הפסול) הוא כי אין הסניגור מקבל לידיו את שני סוגי הראיות המצויינות לעיל, וממלא אין בידו את הכלים להיערך במועד לחקירת העד.

 לו.        יצויין כי, לצערנו, אין כיום כל אפשרות להביא חוות דעת מומחה אשר תוכל לסתור את ממצאי חוקר הילדים. "מאגר המומחים" הקיים הוא חוקרי הילדים בלבד, שהנם עובדי משרד העבודה והרווחה, ואין כל גוף עצמאי, או חוקר ילדים עצמאי שניתן להצג בפניו את העדות ולקבל חוו"ד נוגדת במקרה הצורך.

 מינוי שופטים ראויים

 לז. הערה אחרונה לעוסקים במינוי שופטים.

כשם שלא נותנים לרופא שיניים להיות רופא עיניים, כך אין לתת לעו"ד או שופט שעסק בכל הקריירה שלו במשפט אזרחי, להתחיל לעסוק במשפט פלילי.

זה לא אותו דבר.

כל הגישה האזרחית שונה, נוקשה, ורחוקה כמזרח ממערב בכל מה שקשור לעבודת המשטרה. בנוסף, השופט "אזרחי" הינו בעל נטייה לקבל את טענות התביעה, תוך שקשה לו להאמין שלעתים גם המשטרה חוטאת לחקר האמת.

 אין כל ספק שכאשר שופט החסר ניסיון בהליך פלילי דן לפתע בהליך שכזה, התוצאות יכולות להיות קשות, ואף קשות עד מאוד, לשני הכיוונים.

 כשם שעו"ד שאינו מתעסק במשפט הפלילי לא יעז לתת שירות ללקוחו שנעצר או הוגש נגדו כתב אישום חמור כי הוא "לא מבין בזה", על אחת כמה וכמה ששופט שאינו מבין את רזי המשפט הפלילי אסור לו לעסוק בכך .

הסמכות העצומה שיש בידי השופט להעניש אזרח המתדיין אצלו, ואף להרוס את חייו, מחייבת משנה זהירות כי רק שופט מקצועי ידון בעניינו.

 ועוד הערה, במאגר המוכשרים מבין עו"ד הפליליים והפרקליטים, היכולים להתמנות למשרת שופט, יש לתת יותר העדפה, ולו העדפה מתקנת, לסניגורים פליליים.

הרבה טועים לחשוב שמלאכת הפרקליטות זהה למלאכת הסניגור, וכי המדובר בסך הכל בשני צדדיו של אותו מטבע, ואולם אין הדבר כך.

בעוד שפרקליט, עיקר מלאכתו הינה הצגת הראיות שבתיק החקירה המשטרתי באמצעות עדים הנחקרים בחקירה ראשית, הרי שעיקר מלאכתו של הסניגור הינה בהפרכת הראיות שבתיק, וזאת באמצעות חקירות נגדיות.

מובן, שישנן מקרים בהם גם פרקליט חוקר חקירה נגדית, ואולם בד"כ המדובר במקרים לא רבים בהם העד סוטה ממה שאמר במשטרה או כאשר נחקר הנאשם שכמובן כופר בעובדות.

 לפרקליט ולסניגור זוויות ראייה סותרות על אותו תיק. הסניגור לא נותן אמון בלתי מסוייג בעד, יודע מתי המשטרה ננעלה על כיוון חקירה אחד ואטמה את אוזניה מלשמוע את קו ההגנה כבר בשלב "מעצר הימים" הסניגור שמע מלקוחו את האמת ולמד להבחין מתי העד משקר, ובאילו פרטים.

 והראייה הטובה ביותר, ראו את תחושות הסניגורים כי צדק יותר נעשה כאשר הם מופיעים בפני שופט שהוא "סניגור בדימוס".

 סיכום

 לז.        מטרתו של מאמר זה, הינה בעיקר לעורר נקודות למחשבה. מלאכת עשיית הצדק, מלאכה חשובה עד למאוד, ולכן יש לשוב ולשאול את עצמנו האם עשינו כל שביכולתנו להגיע אליו.

המשפט הפלילי מתנהל נגד "נאשם" אך צריך לזכור שהנאשם הוא אזרח המדינה. ציוויו של המחוקק כי ניתן להרשיע אדם רק כאשר אין ספק סביר כי הוא חף מפשע, הוא ציווי משפטי שיש לשומרו מכל משמר מעבר להיותו מוסרי.

 _____________________________________________________________________

עו"ד רמי דיין מתמחה במשפט פלילי, בעבר עבד בפרקליטות מחוז דרום. 

 
Hit Counter