פסק דין

בפני תביעת אב להעברת המשמורת בבנו א.א. אליו וקביעת המשמורת הקבועה של הקטין א.א. אצלו.

עובדות ברקע הבקשה

1   1.    .נ

1.  התובע והנתבעת 1 נישאו כדמו"י בשנת 1984. במהלך הנישואין נולדו להם שני ילדים:

ל. א. יליד 1986 ו א.א. יליד 1990

2.     חיי הנישואין של בני הזוג היו בעיתיים כמעט מן ההתחלה ורצופים בתלונות על  אלימות מילולית שתלטנות וכן נטענה ע"י האשה אלימות פיסית.                     

3.         בשנת 1996 הגיעה מערכת היחסים לכלל משבר, האשה פנתה לביהמ"ש לענייני משפחה

בתביעה לצו הרחקה על פי החוק למניעת אלימות במשפחה וכן הוגשו תביעת מזונות, תביעה למשמורת ותביעות רכושיות שונות.ב

4.         התובע נפגע בתאונה והוכר כנכה, בגין התאונה לא היה ואינו מסוגל לעבוד ובפועל שהה רוב הזמן בבית עם הילדים. האם פרנסה את המשפחה ע"י שעבדה מחוץ לבית.ו

5.         מערכת היחסים המתדרדרת בין בני הזוג השפיעה קשה על הילדים שהושפעו במיוחד מהאב איתו שהו רב הזמן. האב הצליח להטביע חותמו על הילדים ולערב אותם בסכסוך עם אשתו ולגרום להם להזדהות עמו באופן מוחלט. תסקיר סעד מיום 31.8.97 תאר את הילדים בקונפליקט נאמנויות קשה כאשר נאמנותם לאב הופכת להיות טוטאלית והם אינם מראים כל גילויי חיבה לאם כפי שעשו בעבר.נ

6.         עניינם של הקטינים הובא לדיון בוועדה לילדים בסיכון שהמליצה בפני האם לעזוב לאלתר את הבית עם הילדים ובעקבות ההמלצה ניתן ביום 3.9.97 צו למשמורת זמנית של הילדים אצל האם.ב

7.         האם עם הילדים עזבו את הבית ועברו לדירה ששכרה האם למגוריהם אולם הבן הבכור ל.א. עשה דין לעצמו ובניגוד להחלטת ביה"מ עבר ביוזמתו לבית האב תוך סירוב מוחלט לחזור לבית האם.ו

8.         דיון נוסף התקיים בשרותי הרווחה בעקבות מעברו של ל.א. לאב והוחלט לא לפעול בניגוד לרצונו. הומלץ כי ל.א. ישאר בחזקתו ובמשמורתו של האב וא.א. יהיה בחזקתה ומשמורתה של האם תוך קביעת הסדרי ראיה הדדיים בין כל אחד מהילדים לכל אחד מההורים ובין הילדים לבין עצמם.נ

9.         בפועל הסדרי ראיה בין הקטין א.א. לאביו התקיימו כסדרם, הסדרי ראיה בין הילדים לבין עצמם גם כן התקיימו והסדרי ראיה בין ל.א. לאמו לא התקיימו ונוצר נתק מוחלט ארוך שנים.ב

10.      משלא צלחו הליכי המשמורת ולא קויימו הסדרי הראיה בהתאם לצווי ביהמ"ש, סברו הגורמים המטפלים כי הנתק בין הקטין ל.א. לאמו תוך שהוא מזדהה לחלוטין עם אביו ונוקט עמדה ברורה בסכסוך בין הוריו, גורם לו נזק מתמשך אשר ישפיע על חייו לטווח הרחוק, וכי יש לנקוט צעדים על פי חוק הנוער במטרה לחדש את הקשר בין הקטין לאמו.ו

11.      פקידת הסעד נקטה בהליכים על פי חוק הנוער (טיפול והשגחה) תש"ך 1960 (להלן "חוק הנוער"). נקבע כי התקיימו התנאים המנויות בסעיפים 2(2) ו2(6) בחוק הנוער והקטין ל.א. הוכרז "קטין נזקק" ביום 24.12.98 .

12.      דרך הטיפול שנקבעה לגבי ל.א. ביום 22.3.99, היתה צו השגחה בבית וזאת בהתאם להמלצת הפסיכולוג יוסי גוצלב אשר סבר כי לפני נקיטת צעד חריף כמו הוצאה ממשמורת האב, יש לאפשר טיפול והדרכה בבית.נ

13.      התקווה שתלו בטיפול נתבדתה. האב לא שיתף פעולה עם הגורמים המטפלים והמשיך בהסתה אינטנסיבית נגד האם. האם לא הצליחה לבלום את ההסתות של האב ומצבם של שני הילדים הלך והתדרדר. הקטין ל.א. לא היה מוכן לשתף פעולה בכל טיפול שמטרתו חידוש הקשר עם האם. הקטין א.א. ברח מספר פעמים לבית האב, ברח מבית הספר ונמצא משוטט ברחובות.

14.      הקטין א.א. התלונן במשטרה, בלויית אביו, על אלימות שנוקטת האם כלפיו והביע את רצונו לעבור לבית האב ובמקביל האב הגיש ביום 21.5.00 תביעה להעברת המשמורת אליו.ב

15.      במצב עניינים זה ומשלא חל שום שיפור במצב משך ששה חודשים,  נעשתה פניה נוספת לביהמ"ש לנוער והפעם התבקש ביהמ"ש לגבי ל.א. להמיר את צו ההשגחה בצו הוצאה ממשמורת.

לגבי שני הילדים והיא הוצאתם ממשמורת שני ההורים והעברתם למשמורת רשות הסעד אשר תקבע את מקום הימצאם יחד בפנימייה.ו

16.      התקיים דיון ארוך ומעמיק במסגרתו התקבלה  חוות דעת מומחה נוסף, והפעם ד"ר גוטליב, אשר המליץ על הוצאה מיידית של שני הקטינים והשמתם בפנימייה טיפולית תוך הגבלת ביקורי האב, מתוך מטרה להביא לחידוש הקשר של ל.א. עם האם והפחתת הלחץ על שני הקטינים מצד האב. ביום 23.1.01 ניתנו הצווים המבוקשים.נ

17.      שני ההורים ערערו על הכרזת הנזקקות ועל דרכי הטיפול. הערעור נדחה באשר להכרזת הנזקקות והתקבל באשר לדרכי הטיפול. כב' השופטת סביונה רוטלוי אשר דנה בערעור בביהמ"ש המחוזי הצליחה לשכנע את הבן ל.א. לחדש הקשר עם אמו במפגשים אחת לשבוע במרכז קשר. לגבי הקשר בין א.א לאביו ניתן צו מניעה האוסר על האב להיפגש עם א.א. בכל מקום אחר למעט מרכז הקשר ובפיקוח.ב

18.      כאשר הועלה נושא המשמורת בביהמ"ש המחוזי הבהירה כב' השופטת רוטלוי כי בנושא זה הסמכות לדון נתונה לביהמ"ש לענייני משפחה ובעקבות כך פנה האב בתביעה מתאימה לביהמ"ש בענייני משפחה להעברת משמורת הבן א.א. אליו.ו

19.      המפגשים בין ל.א. לאמו התקיימו עד 7/02 עת נפסקו ביוזמתו והוא הפסיק להופיע. מאז 7/02 שוב מנותק הקשר בין ל.א. לבין האם. כיום המצב הוא ש ל.א. במשמורת האב תוך נתק מוחלט מהאם. א.א. אצל אמו והקשר בינו לבין האב מתקיים במרכז קשר כמו כן נשמר הקשר בין הילדים.נ

20.      עניינו של הדיון שבפני היא תביעת האב להעברת המשמורת בקטין א.א. אליו. על ביהמ"ש להכריע האם בנסיבות הענין טובת הקטין שיהיה במשמורת אביו או שישאר במשמורת אמו.ב

טענות הצדדים

21.      כל אחד מההורים סבור שטובת הקטין שיהיה במשמורתו כאשר האב מדגיש את

הטעמים הבאים:

א.    התעללות האם בקטין

ב.    הנזק שנגרם לילדים בשל ההפרדה ביניהם. 

ג.     רצונו של הקטין לשהות בבית האב

22.   האם דוחה כל טענה בנושא האלימות.ו

האם מבקשת להדגיש את מצבו הנפשי של ל.א. הנמצא במשמורת האב כן מבקשת להדגיש כי שני הילדים סובלים מ"תסמונת ההתנכרות" שנגרמה בהסתת האב.  

האם מעלה חשש רציני כי משמורת אצל האב תגרום לנתק בינה ובין הבן א.א.נ

הדיון המשפטי

23.    על ענייני הורים וילדים חל הפרק השני לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב

1962. סעיף 25 לחוק קובע:

"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".              

העניינים המפורטים בסעיף 24 הם:

"על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין ומה זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע".ב

את חובות ההורים קובע סעיף 15 לחוק כלשונו:

"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה ואת הזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח יד בעבודתו, וכן שמירת נכסיו ניהולם ופיתוחם, וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע מקום מגוריו, והסמכות לייצגו".ו

"באפוטרופסות לקטין חייבים ההורים לדאוג לטובת הקטין בדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין" סעיף 17 לחוק.נ

בבג"צ 181/81 מיכל מור נ' בית הדין הרבני האיזורי חיפה ואחר' פד"י לז(3) עמ' 94, נקבע בין השאר כי ביהמ"ש אחראי לכך שהילד יימסר למשמורתו של ההורה המסוגל לחנכו ולגדלו כיאות, ובעיקר מסוגל למלא את חובותיו כהורה כלפי ילדיו.ב

בבג"צ 7/83 ביארס (לוי) נ'ניסים לוי, פד"י לח(1) עמ' 673, נפסק כי העקרון של טובת הילד הוא השיקול המכריע עת באים לבחון ולהכריע היכן תהיה החזקתו של הילד, וזאת כאשר מדובר בהורים מסוכסכים, בהעדר הורים, או כשאלה אינם מסוגלים לטפל בילדיהם, ואף באימוץ.

בע"מ 1034/01 במסגרת ערעור על החלטת הנזקקות, בענינם של אותם קטינים, פרטה כב' הש' סביונה רוטלוי בעמ' 26 מה כוללת טובת הילד:

"כבר הודגש ע"י הרכב ביהמ"ש המחוזי בת"א, שבו נטלתי חלק, לא אחת, כי הזכות של ילדים לקשר עם שני ההורים הינה זכות בסיסית של קטינים המודגשת גם באמנה בדבר זכויות הילד 1989 (כתבי אמנה 1038 כרך 31 עמ' 221  בסעיפים 7, 9(2), 10(2) ו - 18). ואוסיף על כך כי במקביל לזכות זו של ילדים, מוטלת אחריות על ההורים לקיומו של קשר זה עם ההורה האחר, שכן אי קיום הקשר לא רק שפוגעת היא בעקרון טובת הילד, שהוא העקרון השולט בכל החלטה הקשורה בקטינים.  היטיב לבטא זאת מ"מ הנשיא הש' ש. ז. חשין, כאשר עוד לפני קרוב ל - 50 שנה, אמר את הדברים הקולעים הבאים:

" טובת הילד כוללת גם חינוך טוב, הכשרת הלב לנימוסים נאים, לדרך ארץ בפני אנשים קרובים ורחוקים, וביחוד לכיבוד אם ואב. ההורים חייבים להיות אנשי המעלה בעיני הילד ויהיו אשר יהיו היחסים ההדדיים בינם לבין עצמם. כן ההכרח לנטוע בלב הילד רגשי אהבה והערצה לאב ולאם לא רק משום שמגיע להם הדבר בזכות היותם הורים, כי אם גם, ואולי בייחוד, משום שטיפוח רגשות אלה מרגיל את הילד לאחר זמן לקשור קשרי ידידות עם זרים ועם החברה כולה. הקשר הראשוני נוצר עם האנשים הקרובים ביותר לילד ומתפשט על האחרים. נטיעת רגשי שנאה בלב הילד לאב או לאם פירושה השרשת איבה לאדם מן החברה. פעל כזה מזיק לילד ולכל תהליכי התפתחותו הרוחנית, ועשוי להתנקם ברבות הימים בסביבתו הקרובה והרחוקה כאחד".ו

(ע"א 319/54; המ, 106/56 , ד. ג נ. ה. ג. וערעורים שכנגד, פ"ד יא (1), 261).נ

יחסים עם הורים הם בעלי חשיבות רבה בהתפתחות הרגשית, אישית וקוגניטיבית וקיים תיעוד ספרותי רב. הממצאים מראים שילדים שנמנעים מהם יחסים משמעותיים עם אחד מהוריהם נמצאים בסיכון פסיכולוגי רב יותר. ילדים יכולים להשיג את הפוטנציאל הפסיכולוגי כאשר הם מסוגלים לפתח ולשמר יחסים משמעותיים עם שני ההורים, בין אם הם חיים יחד ובין אם לא.

24.   תפקידו של ביהמ"ש לקבוע, לאור הכללים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית, מיהו הורה הראוי לשמש המשמורן, מיהו ההורה המסוגל למלא את תפקיד ההורות בצורה טובה יותר ומהי טובתו של הקטין. במקרים רבים ההחלטה קשה מאד שכן שני ההורים ראויים.ב

במקרה שלפנינו מדובר בשני הורים המסוגלים לספק לילדיהם צרכים פיסיים ולא עלתה טענה כזו כלפי אף אחד מההורים. השאלה אם כך תחרץ על פי היכולת הטובה יותר להענות לצרכים הרגשיים נפשיים של הילדים שכן כל האבחונים מצביעים על ילדים עם בעיות רגשיות נפשיות קשות.ו

25.   במקרה שלפנינו הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את התביעה ולקבוע את משמורתו של הקטין א.א. אצל אמו ולהלן נימוקי תוך התייחסות לטענות הצדדים:

(א) אלימות מצד האם

הטענות לגבי שימוש באלימות כלפי הקטין מצד אמו ואי מתן האפשרות לאורח חיים דתי בבית נטענו אך לא הוכחו.

בענין האלימות הראיות שהובאו תמכו בהפך הגמור.נ

ביום 18.3.99 נחקר א.א. ע"י חוקרת ילדים בגין חשד לאלימות שהופעלה עליו מצד אמו. החוקרת אמרה כי:

"א.א. עושה אמנם האשמה מפורשת כאשר מציין כי אמו מרביצה לו אך יש קושי להעריך את מהימנות העובדות וכי אין אינדיקציה לכך שא.א. הוא קורבן התעללות מצד האם". (תסקיר של אייל ורשביאק מיום 26.8.01, עמ' 6)

באותו נושא אומר אייל ורשביאק בתסקירו מתאריך 26.8.01:

"לאור היכרותי את המערכת המשפחתית המורכבת, המאמצים שמשקיעה האם בשמירה על קשר טוב עם א.א, שיתוף הפעולה שלה עם הגורמים המטפלים. היותה בעלת מודעות גבוהה לכך כי א.א. מוסת ע"י האב, וכל אירוע כזה רק ישרת את האינטרסים של האב. קשה לי להאמין כי מכה או הכתה את א.א.". (עמ' 6)

האב ניסה לטעון כנגד האם ולהסיק מבריחותיו של א.א. מבית אמו ומבי"ס והשוטטות ברחובות כי האם אינה מסוגלת להיות המשמורן, הקטין אינו מעונין לחיות אצלה והיא אינה מסוגלת לגדל אותו לבדה.

 מר ורשביאק בעדותו מיום 1.1.03 דוחה טענה זו ומסביר כי באותה מידה ניתן להסיק על חוסר מסוגלות האב אשר בחלק מבריחות הקטין היה בסוד הענין וידע על מקום הימצאו של בנו ולא הפעיל את סמכותו ההורית בכדי להחזירו למקום בו הוא אמור היה להיות לפי החלטת ביהמ"ש.ב

לגבי תפקודה של האם נאמר בעדותה של פקידת הסעד גב' דבורה וגמן מיום 26.1.03 :

"אילו היה פירוד בין ההורים, האם היתה יכולה לתפקד כאם נורמטיבית ואף אחד לא היה אומר שיש פגם בתיפקודה".

בתסקירה של הגב' דבורה וגמן מיום 27.9.00 אומרת בעמ' 1:

"להערכתנו, בעידודו ובתמיכתו של האב בכל הפעמים הובא א.א. ע"י אביו לתחנת המשטרה, לשם הגשת תלונה על הכאתו ע"י האם. בכל המקרים ההתרשמות של פקידי הסעד הייתה שאין מדובר באלימות מצד האם, אלא בדרך נוספת של האב לפגוע באם ולהכפישה באמצעות הבן."

בתסקירו של אייל ורשביאק מיום 23.8.02 (עמ' 2) מציין כי אין פקיד הסעד מתרשם כי הקטין חווה סבל בבית אמו ומעריכים כי האב הוא הגורם המסית.ו

ד"ר גוטליב בחוות דעתו קובע לגבי האם:

ממכלול הנתונים כולל מבחני השלכה התרשמתי מאשה רגועה ושקולה היוצרת קשר טוב ואשר מגלה מידה סבירה של הבנה למצב בכללותו ולמצוקות של הילדים בפרט. היא מסוגלת בהחלט לחוש אמפטיה כלפי ילדיה ואין כל ספק כי היא עושה כמיטב יכולתה על מנת לפעול לטובתם. ... לא היה בבדיקתי כדי להצביע על אשה אשר תזניח את ילדיה או אשר תתעלל בהם פיזית" עמ' 7 לחוות הדעת.נ

לאור האמור אני דוחה את הטענה כי האם משתמשת באלימות כלפי הבן.ב

(ב) דעת המומחים בחוות דעת ותסקירים

תיק ביהמ"ש מלא בחוות דעת ותסקירים שהוגשו בנושאים השונים שנדונו כמו משמורת ונזקקות. עיון בכל החומר מעלה ספקות לגבי מסוגלותו ההורית של האב והנזקים שכבר ניכרים בילדים בשל אותה אי המסוגלות.ו

תסקיר סעד שהוגש בשלבים הראשונים, סמוך לתחילת המשבר המשפחתי קבע כי המשך הימצאותם של הילדים עם הוריהם מהווה סכנה חמורה לשלומם הפיסי והנפשי. התסקיר דיבר על העדר תובנה מצד האב ועל נוקשות שאינה מאפשרת התערבות טיפולית, לפיכך הומלץ בפני האם לעזוב את הבית עם הילדים והומלצה משמורת אצל האם.נ

תסקיר פקידת סעד מעיריית ת"א  מ 13.7.98 מסתמך על איבחונים פסיכולוגיים, מתאר את מצוקתו של ל.א. שהפך לילד הורי עושה דברו של האב.ב

חוות דעתו של הפסיכולוג יוסי גוצלב מיום 18.9.98 מביאה תמונת מצב של תסמונת ניכור הורי מצד ל.א. הדורשת התערבות טיפולית מיידית במטרה לחידוש הקשר עם האם.ו

הגורם להתפתחות התסמונת במקרה זה לדעת המומחה היא אישיותו ותפקודו של האב ובלשון המומחה:

"התרשמויותי הקליניות באשר להתנהגותו ולאישיותו של י. (האב – הערה שלי ע.מ.) אינן מסייעות לי לבסס את עמדתי לפיה יכול ל.א. להמשיך להתגורר בבית אביו. בעיתיותו האישיותית של י. ותרומתו השלילית לל.א. ניכרות על פני השטח" עמ' 7.נ

ובעמ' 8:

"בתקופה קריטית זו מעמיד י. את טובת עצמו כקודמת לטובתו ולצרכיו של ל.א. ומתייחס אל הילד כאל איל ניגוח כלי מלחמה שאין לו זהות, רגשות, צרכים ודעה משלו... אצל האב התרשמתי מאי יכולת חלקית להפריד בין צרכיו ומשאלותיו לבין אלו של בנו".

תסקיר פקידת סעד מיום 17.10.99 מצביע על חוסר שיתוף פעולה של האב עם הטיפול והקצנה שחלה במצב בעידודו של האב.ב

חוו"ד דעתו של ד"ר גוטליב מיום 10.9.00 קובעת כי הקטינים שרויים במצב הגורם להם נזק נפשי, המאיים על בריאותם הנפשית בעתיד. ד"ר גוטליב תולה את האשם באב וממליץ על הוצאת הקטינים למסגרת טיפולית חוץ ביתית.ו

ד"ר גוטליב בחוות דעת קובע כי א.א. נתון ללחצים כבדים ביותר מצדו של האב והוא פוחד ממנו ובכך נמנע מלהגיד את דעתו האמיתית. האב מתייחס בשילוב של חשדנות ועוינות כלפי שירותי הרווחה וכל גורם שלא מסכים אתו. (תסקיר של אייל ורשביאק מיום 26.8.01, עמ' 7)

הפסיכולוגית בת' עטר בשירות הפסיכולוגי בחולון טיפלה בא.א. במשך כשנה. מתוך הטיפול עלה כי הוא תופס את אביו כדמות כוחנית ואגרסיבית. (תסקיר של אייל ורשביאק מיום 26.8.01, עמ' 7)

פ. הסעד אייל ורשביאק מתאר בתסקיר מיום  11.12.01:

"במפגשים שבין האב לא.א. האב נראה מאוד שמח והבן נראה צייתן ועצור רגשית".נ

פקידת הסעד דבורה וגמן בעדותה בביהמ"ש בעמ' 7 לפרוטוקול מיום 1.1.03 אומרת לגבי ל.א. בשורה 5:

"יש פגיעה מאד קשה והנזקים יבואו לידי ביטוי בחייו הבוגרים בהיותו נשוי ואב לילדים".ב

לגבי א.א. בשורה 7:

"הבעיות עם א.א. הם בדיוק הפירות של זרעי ההסתה. א.א. לא יכול לאפשר לעצמו להיות בסדר עם האם, ראינו את זה".ו

כל הדוחות והתסקירים מצביעים על חוסר שיתוף פעולה מצד האב הנובע מחוסר הבנה  למצב הקטינים וחוסר תובנה לחשיבות הקשר של הילדים עם שני ההורים. מתוך כל הדוחות והתסקירים המסקנה היא כי לאב אין תובנה למצב הילדים, הוא רואה את צרכי הילדים דרך הצרכים שלו ונאבק באשתו באמצעותם. (תסקיר עיריית חולון מיום 26.8.01). האב משתמש בילדים כדי להוכיח את צדקתו ואת העובדה כי האם אינה מסוגלת לשמש כהורה. הסתת הילדים נגד האם ועידוד הנתק עמה  מצביעים על כך כי האב אינו מבין ואינו מסוגל לספק צרכיו הרגשיים נפשיים של הקטין. 

(ג) תסמונת התנכרות להורה

על המונח "ניכור הורי" נכתב ברע"א 3009/02, בבקשת ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בירושלים, מפי כב' הש' א' גרוניס:

"את המונח ניכור הורי ( Parental Alienation Syndrome) טבע לראשונה הפסיכיאטר האמריקאי, פרופ' ריצ'רד גרדנר, לפני כחמש עשרה שנים. הוא היה הראשון שהתייחס בצורה שיטתית  לתופעות שונות שנתגלו אצל ילדים בהקשר לסכסוכים בין הורים, במיוחד לגבי המשמורת. פרופ' גרדנר הגדיר את הסינדרום כהפרעה, אשר הביטוי העיקרי שלה נמצא בגינוי או התנכרות מצידו של ילד כלפי אחד מהוריו, כאשר אין כל צידוק לכך".

"ביטוי לתסמונת נמצא, בין היתר, בסירוב של הילד לקיים קשר עם אחד ההורים. מכאן השימוש במונח "סרבנות קשר" כדיבור נרדף לניכור הורי, אף שאין הראשון אלא אחד המאפיינים של התסמונת".

"עפ"י המלומדים ברגמן וויצטום, על הילד מופעלים אמצעים פסיכולוגיים שונים הגורמים לניתוקו מההורה המסורב וגורמים לו לפתח תלות בהורה המנכר.... הבעיה מסתבכת כאשר מתגלה התסמונת, משום שהרצון של הילד הינו תוצר מעוות של ההשפעות להן הוא נתון מצידו של ההורה המנכר".

עמדתו של המלומד גארדנר היא שכאשר מדובר במקרים חמורים של התסמונת, יש להוציא את הילד ממשמורתו של ההורה המסית למשמורתו של ההורה המסורב אחרת עלול להיגרם לילד נזק .

כל המומחים היו בדעה כי ההסתה של האב גרמה, אצל שני הילדים, לתסמונת התנכרות כלפי האם. אצל ל.א. מדובר על תסמונת קשה ואילו אצל א.א. התסמונת מתבטאת בדרך אחרת שכן הקטין נמצא במשמורת האם. על השפעתה של התיסמונת והנזק שהיא גורמת בהתפתחותם של ילדים, עומד כב' הש' פורת בעמ"מ 90/97 מורן נ' מורן, דינים מחוזי כרך לב(2), 597 בפיסקה 6 לפסק הדין:

"התסמונת הנדונה מזיקה מאד להתפתחותו של הילד. היא יוצרת אצלו תפיסה חד מימדית של אנשים ושל מערכת יחסים ומעוותת במיוחד את ההבנה שתהיה לו על מהות של מערכות יחסים בתוך המשפחה. אחד המרכיבים המהותיים המאפשרים קיומם של חיי משפחה תקינים היא היכולת לראות את נקודת מבטו של הזולת. להבין שחלק מהצדק נמצא בצד השני. אדם הרואה את מערכות היחסים דרך פיצול של טוב ורע אינו מסוגל לכך. מתפתחת אצלו הכנה גרועה לחיי המשפחה. ילדים המפתחים תיסמונת של סרבנות קשר לומדים להשתמש במניעת אהבה כמניפולציה וכעונש. הם מפתחים חוסר אמון כללי וחשדנות בבני אדם. הם לומדים כי הם אינם רשאים להיות בקשרים טובים בו זמנית עם אנשים שונים, הם מעוותים את הדמות הפנימית ואת הייצוג הפנימי של ההורה המנוכר. נזקים ומצוקות נוספים המתוארים בספרות מסבירים מדוע מצב כזה הינו מצב בלתי נסבל עבור ילד ומדוע יש לנקוט באמצעים טיפוליים מידיים כדי לחלצו ממצב זה. מדוע חשוב להסביר להורים  שקשר טוב עם שני ההורים בו זמנית הוא חשוב ביותר עבורו בהווה ומהווה תנאי ליצירת קשרים אינטימיים בעתיד. ומדוע חשוב להבהיר להורים את זכותו של הילד לממש קשרים טובים עם שני הוריו"                                                                             

בתסקירו של פקיד הסעד אייל ורשביאק מיום 26.8.01 קובע פקיד הסעד בעמ' 9:

"במסגרת מאבק הגירושין הילדים, שניהם, מעורבים מעל ומעבר למצופה מילדים בגילם בסכסוך תוך שהם נוקטים עמדה קוטבית לטובת אחד ההורים – במקרה זה האב.

מתוך האבחונים וההערכות שעברה המשפחה עולה כי הילדים מוסתים קשות ע"י האב כנגד האם. נראה לי כי ברור למדי שלפנינו מדובר בחטיפה של ילד כפי שמתוארת במאמרם של ברגמן וויצטום "חטיפת ילד בידי הורה ותסמונת של התנכרות להורה" (שיחות, מרץ 1995), גם אם לא מדובר בחטיפה פיזית הרי אין ספק כי מדובר בחטיפה נפשית.

הפסיכולוג יוסי גוצלב הגדיר בשנת 1998 על פי גרדנר את ההתנכרות של ל.א. לאימו כהתנכרות אשר במקרה הטוב היא מתונה ובמקרה הפחות טוב היא חמורה ובכל מקרה ברור שהיא קרובה יותר לצד ה"חמור" של הרצף (חוו"ד של גוצלב מיום 18.9.98) נראה לי שכיום ניתן לדבר על התנכרות חמורה, יתכן שפרק הזמן שעבר, 3 שנים, החמיר את רמת ההתנכרות והביאה לדרגה חמורה. אף אחד מהמאבחנים לא הגדיר את רמת ההתנכרות של א.א. כלפי אמו, להערכתי ניתן להגדיר את רמת ההתנכרות כהתנכרות בדרגה חמורה. ד"ר גוטליב בחוו"ד מיום 10.9.00 רומז בצורה ברורה על כך "... שני הילדים שרויים במצב הגורם להם נזק נפשי כיום אשר גם מאיים על בריאות נפשם בעתיד. מצב קשה זה בעקבות המאבק של ההורים ובעיקר בשל התנהגות והסתה קשה ביותר של האב כנגד האם... הוא מתייחס בשילוב של חשדנות ועוינות כלפי שירותי הרווחה ולכל גורם אחר אשר אינו מסכים איתו..." (עמ' 9). גארדנר (1991) שרון (1990), ברגמן וויצטום (1995) ממליצים כי במצבים של התנכרות חמורה, או כאשר נמצא כי הקטין מוסת נגד אחד ההורים להעבירו להורה השני או לחילופין להוציאו למסגרת חוץ ביתית מתאימה."

בנסיבות הענין כאשר ל.א. שנמצא במשמורת אביו סובל מהתסמונת בצורה קשה ומתנכר באופן מוחלט לאם, אין מקום להעביר גם את א.א. למשמורת האב כדי להרחיב גם אצלו את התסמונת ממנה הוא סובל אולי בדרגה נמוכה יותר.

לא ניתן לצפות כי התנהגותו של האב כלפי הבן השני א.א. תהיה שונה כאשר גם זה יהיה במשמרתו.

בדונו בתיק אימוץ בשאלת מסוגלות הורית קבע כבוד הנשיא א. ברק בע"א 232/85 פלוני נ' היועמ"ש פד מ(1)14: "ניסיון העבר שופך אור לא רק על ההווה אלא גם על העתיד".

ניתן להקיש גם לגבי המקרה שלפנינו ולומר כי הניסיון הכושל והתוצאות החמורות שנגרמו בהיות הקטין ל.א. במשמורת אביו, די בהם כדי לא להעביר גם את א.א. למשמורת האב וכדי לקבוע כי בנסיבות המקרה המשמורן המתאים יותר היא האם עם כל המגבלות.

       (ד) רצון הקטין

לדברי האב א.א. מעונין להיות אצלו ועל כן יש לכבד את רצונו או לפחות להביאו בחשבון זאת עפ"י אמנה בדבר זכויות הילד אשר נכנסה לתוקף בישראל ביום 2.11.91.

"מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד".

אמנם כך אולם לא בכל מקרה ולא בכל מחיר.  כב' הש' טובה סיון בתמ"ש 4630/98 קבעה כי:

"האמנה לזכויות הילד, שהעלתה את סוגית זכויותיו של הקטין, כאישיות עצמאית למדרגה גבוהה, מציינת בסעיף 3, כי שיקול טובת הילד יהיה שיקול ראשוני, ולא שיקול על, גישה זו הבאה מתוך עולם התוכן של זכויות, מביאה בחשבון את הצורך בעריכת איזונים, כאשר שומה על ביהמ"ש לבחור בין החלופות השונות, שיש בהן משום התנגשות בין זכויות: זו של הקטין, או אלה של הוריו או מי מהם".

לדעת פקיד הסעד אייל ורשביאק שבדק את החלופות האפשריות לעתיד הילדים, חלופת העברתו של א.א. למשמורת האב נראית כתוכנית בלתי אפשרית בשל היות האב הגורם המסית, בשל דפוס אישיותו, חוסר התובנה שלו וחוסר שיתוף הפעולה שלו עם גורמי הטיפול.

כל הגורמים המטפלים תמימי דעים כי אב המשפחה הוא אדם קשה אשר קבע לעצמו למטרה לגרום לילדיו לנתק כל קשר עם אמם בטענה כי היא זו שפירקה והרסה את המשפחה. מטרה זו הוא משיג בהצלחה רבה ע"י הסתה ממושכת ופרועה של הילדים מגיל צעיר ועד היום. במעשיו אלו הוא משרה פחד ואימה על ילדיו, בעיקר על א.א. ואינו מנסה לשתף פעולה או לקבל עזרה בכל עניין אשר עלול לעזור לילדיו.

האב אינו רק מסית את הילדים כנגד האם אלא ברור כי אם יעבור גם א.א. למשמרתו ינותק גם הקשר הזה עם האם כפי שנותק הקשר עם אחיו.

בענייננו שני הילדים הביעו את עמדתם וזו נלקחה בחשבון לאורך כל הדרך, אך בדיקת כל הנתונים לרבות רצון הילדים הביאה במקרה זה למסקנה שאינה תואמת את רצונם.

(ה) החשש לניתוק הקשר בין א.א. לאם

במקביל לזכות הבסיסית של הילדים לקשר עם שני ההורים עפ"י האמנה בדבר זכויות הילד 1989, מוטלת אחריות גם על ההורים לקיום הקשר עם ההורה האחר, אי קיום קשר עם שני ההורים פוגע בעקרון טובת הילד.

בעדותה  של פקידת הסעד דבורה וגמן מיום 26.1.03 נאמר כי:

א.א. אמר בפירוש כי במידה ויעבור לאב, לא יקיים קשר עם האם. לטענתה  אמירה זו בעצם מראה כי א.א. אינו רוצה לעבור לאב. לדעת גב' דבורה וגמן יש להשאיר את א.א. אצל אמו שכן השיקול המרכזי הוא שבמידה ויעבור לאביו, לא יראה יותר את אמו ולא יחווה עד שיתבגר את הקשר עם האם.

גם בעדותו של אייל ורשביאק מיום ה- 1.1.03 נאמר כי האב אינו מצליח להפעיל את סמכותו ההורית על מנת להבטיח ששני הילדים יקיימו החלטות בימ"ש ומכאן קיים החשש כי לאור הנתק הגדול שבין האב לאם הקטינים, לא יישמרו אלה על קשר עם אמם. פ. הסעד ממשיך כי א.א. הצהיר כי במידה ויעבור לאביו לא ישמור על קשר עם אמו בטענה שאינה דתייה מספיק וזאת למרות שהיום חי בביתה והתנהגותו לא מצביעה על קושי בתחום זה בבית.

שני אנשי מקצוע אשר טיפלו בבני המשפחה ומכירים את המערכת המשפחתית מקרוב, פ.הסעד  אייל ורשביאק והגב' דבורה וגמן, מעריכים כי אם יעבור א.א. למשמרתו של האב לא יהיה קשר ולו הקטן ביותר עם האם. לעומת זאת, אין כל סכנה שיווצר איזה שהוא נתק בין האב לא.א. או בין הילדים לבין עצמם, אם א.א. יהיה במשמורתה הקבועה של האם.

האם אינה מסיתה כנגד האב, ומאפשרת קשר בין א.א. לאב. הביקורים שנערכו בין הילדים התקיימו בעבר בבית האם  ולא דווח כי הייתה בעיה כלשהי. לכן נראה כי קביעת משמורת אצל האם תביא לכך ששני ההורים יוכלו ליהנות מבנם במידה שווה וכן האחים ימשיכו ליהנות אחד מנוכחותו של השני במקום בטוח אשר מקנה להם את כל החופש לו הם זקוקים.

לסיכום:

26.   העולה מן המקובץ כי היחידה אשר מבינה את מצב הילדים, רגישה מספיק לצורכיהם, ומוכנה לקבל עזרה והדרכה בכל הנוגע אליהם זו האם למרות הקשיים וטובתו של א.א. שישאר במשמורת אמו.

משמורת ל.א. אצל האב נימצא כניסיון לא מוצלח שבעטיו נוצר נתק חד בין ל.א. לאם. בנסיבות אלה יש לקבוע את המשמורת הקבועה אצל האם אשר לבטח תאפשר קשר עם האב ויחד עם זאת תספק לילד את כל צרכיו הפיסיים והרגשיים ככתוב בחוק הכשרות המשפטית.

27.   אשר על כן אני קובעת כדלקמן:

א. אני קובעת את המשמורת הקבועה של הקטין א.א. אצל האם.

ב.  הסדרי הראייה בין א.א. לאביו יתקיימו אחת לשבוע במרכז הקשר. תוקפם לשנה אחת   

     ובתקופה זו לא תדונה בקשות לשינוי הסדרי הראיה.

ג.          אני מסמיכה את פקיד הסעד עפ"י ס' 19 ו - 68 לחוק הכשרות המשפטית לקבוע ולשנות את הסדרי הראיה בין א.א. לאביו ובין הילדים לבין עצמם על פי שיקול דעתו.

ד.  הנתבע יישא בהוצאות משפט בסך 4,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין  לב"כ הצדדים .

ניתן היום ח' בסיון, תשס"ג (8 ביוני 2003) בהעדר  הצדדים.

ע. מילר, שופטת

‎